Sentencia CIVIL Nº 406/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 230/2018 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00406/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2017 0009023
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000789 /2017
Recurrente: Romualdo
Procurador: JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ
Abogado: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ FERNANDEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 406/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

En el recurso de apelación civil número 230/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio núm. 789/2017, seguido entre partes: Como APELANTE: DON
Romualdo , representada por el Procurador Sr. DEL RIO ENRIQUEZ; como APELADO: DOÑA Celsa , representado
por el Procurador Sra. BEREA RUIZ y EL MINISTERO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE
CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 9 de marzo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Patricia Berea en nombre y representación de Doña Celsa contra Don Romualdo representado por el Procurador Don Jaime del Rio debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Celsa y Don Romualdo , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas: 1ª.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor, a Doña Celsa , siendo la patria potestad compartida, entendiendo que la patria potestad compartida, supone: a.- Que siempre se requiere el consentimiento de ambos progenitores para las siguientes circunstancias; a) Cambio de domicilio de la menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares).

d) Sometimiento a la menor de tratamientos médicos no prescritos por facultativo médico.

e) Cualquier otra circunstancia de especial importancia para la menor.

Si los padres no se pusieran de acuerdo deberán presentar la solicitud judicial conforme el Art. 156 del Código Civil .

b.- Que tanto el progenitor custodio, como el progenitor no custodio, tendrán derecho: 1.- conocer cualquier información académica de la menor, incluidas las notas, las tutorías, y cualquier tipo de información sobre el mismo, no pudiendo el colegio o entidad educativa negar tal información ni al padre ni a la madre.

2.- conocer cualquier información de carácter sanitario o de salud; la administración sanitaria no podrá negar información sobre la menor, ni al padre ni a la madre. 10 3.- conocer cualquier información de carácter policial, las autoridad de seguridad ciudadana, incluidas las fuerzas y cuerpos de seguridad, no podrán negar información sobre la menor, ni al padre ni a la madre.

4.- conocer cualquier otra información que afecte a la menor.

c.- El progenitor custodio deberá informar al progenitor no custodio de cualquier noticia de especial relevancia de la menor, especialmente de forma inmediata le informará de tratamientos o intervenciones médicas, de conflictos judiciales o policiales del menor o de conflictos escolares.

2ª. - La obligación de Don Romualdo de abonar en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 200€ mensuales a Doña Celsa , que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educacion o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico, incluidos baile, defensa personal e inglés.

3ª. - En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía a la menor, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno, a) fines de semana alternos, un fin de semana, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19,30h y otro fin de semana, desde el sábado a las 13,30 hasta el lunes que la reintegrara en el colegio; correspondiendo el fin de semana después de vacaciones al progenitor que no lo haya tenido en su compañía en el último período vacacional; en el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un 'puente' escolar, el día festivo o el 'puente' será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre desde el día siguiente a la terminación del colegio hasta el 15 de julio, y la primera quincena de agosto los años pares y segunda quincena de julio y la segunda de agosto hasta el comienzo del curso escolar en septiembre los años impares c) en las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día que acabe las clases hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares; el día de Reyes, el progenitor que no estuviese con la menor, podrá estar con ellos desde las 18h, hasta las 20h d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) las vacaciones de carnaval corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares f) los días intersemanales se disfrutara, la semana que disfruta del fin de semana, el lunes desde la salida del colegio hasta las 20h; la semana que no disfrute del fin de semana, el jueves desde la salida del colegio hasta las 20h.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de la menor o de los progenitores.

4ª.- La atribución de la vivienda y de los objetos de uso ordinario corresponde a la hija y a Doña Celsa , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.

Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Romualdo que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para vista el día 10 de diciembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El primer motivo de fondo del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia que estima la demanda y declara el divorcio entre las partes, alega la infracción del art. 92 del Código Civil y el error en la valoración de la prueba, e impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que atribuye en exclusiva a la madre demandante la guarda y custodia de la hija común de los litigantes menor de edad, aunque con la patria potestad compartida y un amplio régimen de visitas en favor del padre no custodio, reiterando la pretensión, deducida por el ahora apelante, de que se establezca la custodia compartida. Carece, por el contrario, de interés el examen del motivo de apelación que interesa la nulidad de actuaciones, al no haberse admitido por el Juzgado la solicitud de informe del equipo psicosocial formulada por el recurrente, puesto que tal omisión ha quedado subsanada mediante el recibimiento a prueba en la presente instancia, acordando practicar dicho informe, que ha sido ratificado en la vista del recurso.

Como ya tenemos señalado reiteradamente, en nuestras Sentencias de 19 de enero de 2006, 21 de junio de 2007, 13 de noviembre de 2008, 24 de junio de 2010, 5 de mayo de 2011, 12 de abril de 2012, 10 de noviembre de 2015, 7 de abril de 2016, 30 de noviembre de 2017 y 11 de septiembre de 2018, para decidir sobre la custodia de los menores en esta clase de conflictos, debemos tomar como premisa que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004, 27 julio 2009, 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015, entre otras). Consecuencia relevante del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser imperativamente acordadas por el Juez o Tribunal, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del CC. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Tribunal puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC).

Respecto a la custodia compartida, debemos señalar que la Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 ha declarado nula por inconstitucional la mención contenida en el artículo 92.8 del CC que establecía la necesidad de informe 'favorable' del Ministerio Fiscal para acordar la medida, de manera que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen y valorar si debe o no adoptarse por resultar beneficioso para el menor, sin estar vinculado al informe del Ministerio Fiscal. Por otra parte y pese a la redacción literal del precepto citado, la reciente jurisprudencia ha declarado que no debemos concluir que la custodia compartida constituya una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( SS TS 7 julio 2011, 19 julio 2013, 24 abril 2014 y 14 octubre 2015), quedando imperativamente excluida sólo en los supuestos que contempla el art.

92.7 del CC. Pero, en cualquier caso, constituye un requisito esencial para la adopción de este régimen que medie la petición de al menos uno de los progenitores, de modo que el ejercicio compartido de la guarda y custodia se establecerá siempre que así lo soliciten o acuerden ambos ( art. 92.5 CC) y, en el caso de que lo pida uno de los padres, el Tribunal 'podrá' acordarlo con fundamento en que de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92.8 CC), teniendo en cuenta, en su caso, el dictamen se especialistas relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia ( art. 92.9 CC). Por ello, en los supuestos de discrepancia entre las partes, cabe imponer a los progenitores el ejercicio de la custodia compartida cuando se demuestre que es beneficiosa para el menor ( SS 2 julio 2011, TS 29 abril 2013, 9 septiembre 2015 y 21 diciembre 2016), valorando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SS TS 8 octubre 2009, 10 marzo 2010, 7 julio 2011, 9 marzo 2012, 29 abril 2013 y 14 octubre 2015). En definitiva, lo que ha de primar es el régimen que en el caso concreto se adapte mejor al superior interés del menor y no al de sus progenitores, al estar concebido el sistema de custodia compartida como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, que no de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SS TS 11 marzo 2010, 21 febrero 2011, 10 enero 2012 y 29 abril 2013), de modo que lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y al tiempo garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, participando en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SS TS 2 julio 2014, 9 septiembre 2015, 28 enero 2016 y 17 enero 2018).

En el presente supuesto y para una adecuada solución del conflicto planteado, debemos acudir, como prueba relevante, imparcial y cualificada, al informe psicosocial elaborado por el equipo del IMELGA. Este informe acredita la aptitud de los progenitores litigantes para el ejercicio de la patria potestad, ya que los dos gozan de capacidad para ocuparse de forma responsable del cuidado y educación de su hija, o atender sus necesidades básicas, y ninguno de ellos tiene problemas que puedan afectar negativamente al normal desempeño de la custodia o poner en peligro la persona y el desarrollo integral de la menor, la cual mantiene vínculos afectivos o emocionales con ambos y con los demás miembros de su familia extensa. Sin embargo, el resultado del dictamen psicosocial es igualmente claro en el sentido recomendar que se mantenga la guarda y custodia exclusiva de la madre, al no concurrir una situación previa de coparentalidad o implicación similar de cada uno en el cuidado y educación de la menor, ya que, tras la ruptura de la pareja, ha sido ésta la cuidadora más inmediata y principal de su hija, acordando los dos progenitores un sistema de guarda y custodia materna con visitas para el padre que se ha llevado a cabo sin incidencias relevantes. También aprecia el informe circunstancias objetivas que suponen un obstáculo para el ejercicio de la custodia compartida, como es la existencia de una mala relación personal y de una limitada comunicación entre los progenitores, que tiene lugar de forma puntual y no presencial, lo que dificulta el mantenimiento de un acuerdo de cooperación activo y de un modelo educativo común, necesarios para el desarrollo efectivo de la custodia compartida. Entiende el informe que las circunstancias expresadas desaconsejan la introducción de cambios radicales en dicho régimen, susceptibles de generar problemas de adaptación en la menor, de siete años de edad, que pudieran afectar a su estabilidad emocional. Pero, en cualquier caso, no ha quedado demostrado que el cambio a un sistema de custodia compartida sea conveniente o necesario para proteger el superior interés de la hija menor, sino que más bien resulta desaconsejable en las circunstancias concurrentes, ni que haya razones objetivas, basadas en el beneficio de la menor, para revocar el fundado criterio de la sentencia apelada de conceder la guarda y custodia a la madre, lo que conduce a desestimar el expresado motivo de apelación.



SEGUNDO.- Con carácter subsidiario a la anterior pretensión, el segundo motivo sustancial del recurso, que alega el error en la valoración de la prueba y la infracción del art. 146 del Código Civil, impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que establece la obligación del padre demandado y ahora apelante de pagar una pensión de alimentos de 200 euros al mes para la hija común de los litigantes, menor de edad y que convive con la madre demandante, solicitando que se reduzca a la cantidad de 70 euros mensuales.

Según tenemos declarado con reiteración, en nuestras Sentencias de 27 de octubre de 2005, 11 de octubre de 2006, 26 de abril de 2007, 20 de noviembre de 2008, 11 de junio de 2009, 4 de febrero de 2010, 10 noviembre 2011, 3 de marzo de 2016 y 10 de abril de 2018, entre otras, la materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110 , 143-2 º y 154-1º del Código Civil , como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC), señalando la jurisprudencia que se basa en el principio de solidaridad familiar ( SS TS 5 octubre 1993, 1 marzo 2001, 8 noviembre 2013 y 12 febrero 2015 ). Esta obligación, que incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC), tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC. Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, la misma viene determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC), si bien, en los casos de crisis matrimonial o de ruptura de la conviviencia entre los progenitores, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC).

No obstante, la jurisprudencia ha matizado que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, y que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad presenta una marcada preferencia respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes, que encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad y derivado de la relación paterno-filial, aunque no se debe descartar de modo absoluto la aplicación de aquellas normas generales, por lo que más que una obligación propiamente alimenticia lo que existe es un deber insoslayable inherente a la filiación, de manera que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, entre las que se encuentran la cesación de la prestación alimenticia por las causas de previstas en el artículo 152 del CC, o las relativas a la fijación de la cuantía de los alimentos con arreglo a los artículos 146 y 147 del CC, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo en sede de éstos criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SS TS 5 octubre 1993, 16 julio 2002 y 24 octubre 2008). De ello se deriva que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad resulta en principio incondicional, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reproche que merezca su falta de atención por lo que, ante una situación de dificultad económica, lo normal será fijar siempre un mínimo que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado del menor ( SS TS 16 diciembre 2014 y 12 febrero 2015).

En este caso, pese a las alegaciones del recurso, no se aprecia que la pensión de alimentos fijada por la sentencia apelada, en la cantidad de 200 euros al mes, sea excesiva o desproporcionada, teniendo en cuenta que el padre alimentante percibe unos ingresos de 905 euros en quince pagas anuales, según el mismo reconoce, por lo que dispone de capacidad económica suficiente para cumplir la obligación establecida, mientras que nada se dice sobre la situación económica de la madre que ejerce la custodia de la menor, al margen de la dedicación personal al cuidado y atención de la hija confiada a su custodia. de manera que ésta sólo parece disponer actualmente de la prestación discutida en concepto de alimentos. Además, los únicos gastos justificados que, al margen de la pensión fijada, debe soportar el alimentista y que, por el contrario, no tiene que asumir la madre, son los derivados de la vivienda que ésta ocupa con su hija y que es propiedad privativa del padre, con un importe mensual de 349 euros, reconociendo que vive en una casa de sus padres, por la que no consta que pague renta alguna. En definitiva y de acuerdo con las circunstancias expuestas, no consideramos justificada la reducción de la pensión alimenticia a una cantidad, como es la ofrecida por el recurrente, que pondría en peligro objetivo la subsistencia de la menor. En consecuencia, procede desestimar el recurso en su integridad.



TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Romualdo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, en los autos núm. 789/2017, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.