Sentencia CIVIL Nº 406/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 344/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00406/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0010705
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000344 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001312 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: MACARENA BERNAL CARMONA
Recurrido: Bienvenido , Gracia
Procurador: JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ, JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado: MARIA BEATRIZ PAISAL FERNANDEZ, MARIA BEATRIZ PAISAL FERNANDEZ
Rollo: 344/19
Asunto: Juicio Ordinario (Condiciones Generales de la Contratación)
Número: 1312/17
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Jacinto José Pérez Benitez
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR
LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº 406/19
En Pontevedra, a diez de julio de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 344/19, dimanante de los autos de juicio ordinario
sobre condiciones generales de la contratación incoados con el núm. 1312/17 por el Juzgado de Primera
Instancia núm. 14 bis de Vigo, siendo apelante la demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A .,
representada por la procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano y asistida por la letrada Sra. Bernal Carmona,
y apelados los demandantes D. Bienvenido y DÑA. Gracia , representados por el procurador Sr.
Álvarez Vázquez y asistidos por la letrada Sra. Paisal Fernández. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Almenar
Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 4 de marzo de 2019 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Álvarez Vázquez, actuando en nombre y representación de D. Bienvenido y Dª Gracia , contra ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., y, en consecuencia: 1.- En virtud de allanamiento de la parte demanda DECLARO nula, por abusiva al consumidor, la cláusula limitativa a la variabilidad del tipo de interés o cláusula suelo incluida en la cláusula tercera bis, apartado e) de la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre las partes en fecha 10 de julio de 2002 ante el Notario de Tui D. Jesús Mª rodríguez Enríquez, con nº 1208 de su protocolo; la cual se excluye del contrato, que sigue vigente así como el resto del contenido de la cláusula, sin el límite mínimo del 4% nominal anual.

2.- CONDENO a la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., a abonar a los demandantes la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS y TRECE CENTIMOS (779,13 euros), más los intereses legales generados sobre el principal indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula suelo (sobre 2.301,45 euros) desde el 16/05/2017 hasta sentencia, devengándose desde entonces hasta el completo pago los intereses de demora del art. 576 LEC .

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada. '

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 2 de abril de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que, revocando la sentencia recurrida en cuanto a la cuantía, se dicte una nueva por la que se condene a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 2.009,98 € más el interés legal devengado desde cada cuota, teniendo en cuenta que en concepto de interés legal devengado ya abonó la cantidad de 37,03€, con expresa imposición en costas a la apelada de esta apelación.



TERCERO .- Del recurso presentado se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo en virtud de escrito de fecha 17 de abril de 2019 y por el que interesó su desestimación, con expresa imposición de costas a la adversa, tras lo cual con fecha 25 de abril de 2019 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión .

1.- El debate en la presente alzada, una vez consentido el pronunciamiento sobre la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis apartado e), sobre ' límites a la variación del tipo de interés aplicable ', de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada en fecha 10/07/2002, ante el notario con residencia en Tui, Sr. Rodríguez Enriquez, entre la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra (hoy, Abanca Corporación Bancaria, S.A.), como prestamista, y los cónyuges D. Bienvenido y Dña. Gracia , como prestatarios, se centra en determinar cuáles son las consecuencias de esta declaración de nulidad.

2.- La sentencia objeto de recurso asume la tesis defendida por la parte demandante y fija el importe a restituir por la entidad demandada en 779,13 €, diferencia entre la cantidad indebidamente percibida, que se cifra en 2.826,14 €, y la ya abonada a cuenta a raíz de la reclamación extrajudicial, ascendente a 2.047,01 € (de los que 2.009,98 € corresponden a diferencia de intereses remuneratorios y 37,03 € a intereses legales calculados desde el 21/12/2016), con el siguiente razonamiento: ' La parte demandante parte en su reclamación dineraria de una cuantía principal a reintegrar por la indebida aplicación de la cláusula suelo de 2.826,14 euros, a lo que añade los intereses legales desde cada uno de los cobros indebidos pero, del 'informe de impacto económico' firmado por un colegiado asesor del Colegio General de Economistas, que aporta como doc. nº 4 de la demanda, se desprende que los 2.826,14 euros incluyen intereses legales de las cuotas abonadas de más.

En efecto, en el informe se indica que los calculados realizados se efectuaron desde la firma del préstamo hasta la fecha del informe el 15/05/2017 y los 2.826,14 euros son el resultado de: 1.-Diferencia en cuotas: 2.301,45 euros.

Se han abonado cuotas por un total de 31.489,77 euros y sin cláusula suelo se habrían abonado 29.188,32 euros.

2.- Intereses legales de las cuotas: 524,69 euros.

Además, en el informe se indica que durante la vida del préstamo se amortizó capital en la cantidad de 33.845,82 euros y que, de no haberse aplicado la cláusula suelo, se habría amortizado capital en 34.691,08 euros, con lo que el cliente podría reclamar de la entidad que se redujese el saldo pendiente en 845,26 euros.

El préstamo se canceló por amortización anticipada en la cuota de 09.09.2013, con lo que, en realidad, lo que parece indicarse es que se amortizó capital de más y que habría un exceso a favor del cliente en ese importe. Sin embargo, en demanda de lo que se parte es de la diferencia de intereses remuneratorios con y sin cláusula suelo, y es en lo que nos centraremos.

La parte demandada ABANCA se allana a pagar 2.047,01 euros, de los cuales 2.009,98 euros se corresponde a diferencia de intereses remuneratorios y 37,03 euros a intereses legales calculados desde el 21.12.2016, conforme resulta de la liquidación y la carta que aporta en la documental de la contestación a la demanda.

1. Principal a reintegrar .

De lo anterior se concluye que entre la liquidación de la parte actora y la aportada por ABANCA existe una diferencia por principal de 198,69 euros.

En el examen de los cálculos aportados por ambas partes deben de tenerse en cuenta los siguientes datos, que se desprende de la escritura: - Capital del préstamo: 39.000€.

- Amortización: 300 cuotas mensuales fijas, para el primer periodo de interés de 227,99 euros cada una, comprensivas de amortización e intereses.

- Primera cuota: 1/09/2002.

- Última cuota: 1/08/2007.

- Tipo de interés inicial: 5% hasta cuota de 1/08/2003.

- Tipo de interés desde 1/09/2009: EURIBOR+ 1 punto.

- El EURIBOR será el publicado en el BOE por el Banco de España ' al día uno del mes anterior al inicio del periodo de interés de que se trate' (cláusula 3ª bis, apartado b).

- Límite mínimo: 4% - Límite máximo: 10,25%.

- Redondeo: Al alza al más cercano múltiplo de un cuarto de punto.

- El cálculo de intereses a pagar en cada cuota se realiza conforme a la fórmula que se contempla en la estipulación tercera, apartado c), de cuota constante o sistema de amortización francés.

Pues bien, al informe aportado por la parte actora se adjuntan las tablas de amortización del préstamo con y sin suelo y en demanda el cuadro de amortización del préstamo para su correcto cotejo. En el informe se indica que la cláusula suelo del 4% se aplicó en los siguientes periodos: - Cuota de 01/09/2003 a cuota de 1/08/2006, ambas inclusive.

- Cuota de 1/09/2005 a cuota de 01/08/2006, ambas inclusive: 3,25%.

- Cuota de 1/09/2009 a cuota de 1/08/2011, ambas inclusive: 2,50%.

- Cuota de 01/09/2011 a cuota de 01/08/2012, ambas inclusive: 3,25%.

- Cuota de 01/09/2012 a cuota de 01/08/2013, ambas inclusive: 2%.

- Ultima cuota de 01/09/2013: 1,75%.

En la misma tabla se explicita el índice de referencia que se toma en consideración para el cálculo del Euribor y, se advierte, que respeta lo pactado en la escritura ('al día uno del mes anterior al inicio del periodo de interés de que se trate').

Además, en ello no difiere la liquidación aportada por ABANCA, ya que en sustitutico de la cláusula suelo aplica el mismo tipo de interés variable desde la cuota de 1/9/2003 hasta la de 1/8/2006, ambas inclusive.

Ahora bien, la diferencia con la liquidación de la actora se sitúa en las cuotas de 1/09/2009 a 1/08/2011, ambas inclusive, en las que mientras la liquidación de la demandante aplica un 2,50% ABANCA lo divide en dos periodos: - Desde la cuota de 1/9/2009 a 1/08/2010, ambas inclusive: 2,75%.

- Desde la cuota de 1/9/2010 a 1/08/2011, ambas inclusive: 2,25%.

Nuevamente entre la cuota de 01/09/2012 a la de 01/08/2013 que la actora aplica un 2% ABANCA aplica un 2,266%.

Además, la demandada la última cuota tiene en cuenta la demandada es la de 05.08.2013 mientras del propio cuadro de amortización aportado a la demanda se advierte que aun en la última cuota de 1/09/2013 previo a la amortización del préstamo se aplicó la cláusula suelo.

Todo lo cual puede arrojar la diferencia de principal de 198,69 euros advertida entre una y otra liquidación.

En esta tesitura, y dado que se desconoce- porque no se ha probado- porque ABANCA aplica esos diferentes tipos de interés en sustitución del suelo y que la liquidación aportada por la actora respeta las condiciones de la escritura, se acoge la misma. ' 3.- La entidad demandada, tras admitir la condena ' in genere ' a devolver las cantidades percibidas indebidamente al amparo de la cláusula 'suelo', impugna la cuantificación realizada alegando, bajo la invocación de falta de motivación e incongruencia omisiva ex art. 218 LEC , que la sentencia no explica los motivos por los que acoge la pretensión de la parte actora, que en todo caso es infundada en tanto que el cálculo realizado se fundamenta en la tabla de amortización, con y sin aplicación de la cláusula 'suelo', elaborada por la perito Dña. Reyes y que incurre en dos errores: primero, no tiene en cuenta la amortización anticipada efectuada por los prestatarios en fecha 15/06/2011, por importe de 5.931,46 €; y, segundo, desde el primer vencimiento, las cuotas de capital que se indican no se corresponden ni con lo pactado en escritura ni con lo realmente aplicado en el préstamo, y el tipo de interés indicado no se corresponde tampoco con lo pactado en la escritura.

4.- Tales errores -siempre según la demandada- conllevan que las diferentes existentes entre el cuadro de amortización con la cláusula suelo y el cuadro de amortización sin la cláusula suelo estén calculadas sobre una base incorrecta, de manera que, atendiendo a la amortización realizada y aplicando el tipo de referencia pactado, la cantidad correcta que procedería amortizar como efecto de la declaración de nulidad de la citada cláusula sería de 2.009,98 € -ya devueltos-, en lugar de 2.826,14 €.



SEGUNDO.- Los parámetros de cálculo de la cantidad en que debería minorarse el principal pendiente de amortización sobre el que llevar a cabo las operaciones de recálculo.

5.- La revisión en esta alzada lleva a estimar parcialmente el recurso interpuesto por la entidad demandada.

6.- Efectivamente, si examinamos el desglose del préstamo aportado por 'Abanca, S.A.' con el escrito de contestación a la demanda, fácilmente se observa que, en el período del 01/06/2011 al 30/06/2011, se reconoce por la entidad financiera que se produjo una amortización por importe de 5.931,46 €, pasando el capital pendiente de 29.994,49 € a fecha 01/06/2011 a 23.953,58 € a fecha 01/07/2011, pero amortización que, refrendada por la coincidencia en la cifra de capital pendiente a fechas 01/02/2011 y 01/06/2013 en el extracto del préstamo acompañado con la demanda -doc. 5- y en el desglose presentado por la entidad demandada -coincidencia que permite salvar la no aportación por la primera de las páginas 4/8 y 5/8 de dicho extracto, donde debería figurar el correspondiente apunte-), no se tiene en cuenta en la tabla de amortización, con y sin aplicación de la cláusula suelo, confeccionada por la perito Sra. Reyes -doc. 4-.

7.- Tampoco se tiene en cuenta en la tabla de amortización elaborada por la mencionada perito, a propuesta de la parte actora, el hecho de que el préstamo se amortizó anticipadamente con fecha 09/09/2013, según consta en el extracto del préstamo presentado por la propia parte demandante -doc. 5- y se corrobora en el desglose acompañado por la demandada.

8.- Y lo mismo cabe decir con relación a los tipos de interés aplicables, puesto que, en la cláusula tercera bis, apartado b), último párrafo, de la escritura de préstamo hipotecario, se establece: ' Para cada período de interés se tomará el último publicado en el B.O.E. por el Banco de España, al día uno del mes anterior al inicio del período de interés de que se trate .' 9.- Si en la misma cláusula tercera bis, apartado a), se estipula que el tipo de interés nominal aplicable a cada período ' variará anualmente, a partir de la fecha indicada en el apartado d) de la cláusula anterior, en función del tipo EURIBOR, conforme se define en el apartado siguiente de esta cláusula, incrementado en un margen o diferencial positivo de un punto... ' -salvo el primer período anual, para el que se pactó un interés fijo del 5%-, y en la cláusula tercera, apartado d), que hasta ' el día uno de Agosto de dos mil tres, el tipo de interés nominal anual aplicable será del cinco por ciento nominal anual ', parece evidente que , salvo en el primer período anual para el que se pactó un interés fijo del 5%, los sucesivos períodos de interés comienzan el 1 de agosto de cada año, por lo que, siendo julio el mes anterior, habría que estar al último tipo de interés Euribor publicado en el BOE a fecha 1 de julio de cada año, es decir, al publicado en el mes de junio, sin perjuicio de la corrección derivada de la aplicación de la cláusula de redondeo al alza ' al más cercano múltiplo de un cuarto de punto ', que se contiene en el apartado f) de la cláusula tercera bis.

10.- Así se desprende, por otra parte, del desglose del préstamo aportado por la parte demandada y en el que se constata la variación del tipo de interés con efectos del 2 de agosto de cada año y atendiendo al tipo Euribor publicado en el mes de junio anterior (a título de ejemplo, para el período 02/08/2003-01/08/2004, el tipo de interés del 2,252%, publicado por Resolución de 17/06/2003, en el BOE de 21/06/2003, más el diferencial de 1 punto elevado al alza por la cláusula de redondeo -3,5%-; para el período 02/08/2012- 01/08/2013, el tipo de interés del 1,266%, publicado por Resolución de 01/06/2012, en el BOE de 02/06/2012, que se incrementaría en un margen de 1 punto, según lo pactado; para el período 02/08/2013-01/08/2014, el tipo de interés del 0,484%, publicado por Resolución de 03/06/2013, en el BOE de 04/06/2013, a incrementar en un 1 punto).

11.- Es así que la perito Sra. Reyes elaboró su tabla de amortización tomando como tipos de referencia otros que no se corresponden con el pactado ni el aplicado, luego forzoso es concluir que el resultado alcanzado no puede ser correcto. Obsérvese que: 1º En el informe se distinguen los siguientes períodos y tipos: - Del 01/09/2002 al 01/12/2003... 4,250% - Del 01/01/2004 al 01/12/2004... 3,750% - Del 01/01/2005 al 01/12/2006... 4,000% - Del 01/01/2007 al 01/12/2007... 5,000% - Del 01/01/2008 al 01/03/2009... 5,500% - Del 01/04/2009 al 01/12/2014... 4,000 % - Del 01/01/2015 al 01/12/2015... 3,500% - Del 01/01/2016 al 01/05/2017... 3,000% 2º Sin embargo, los tipos estipulados y aplicados, con y sin cláusula suelo eran (téngase en cuenta el diferencial y el redondeo): - Del 01/08/2002 al 01/08/2003... 5,000% 5,000% - Del 02/08/2003 al 01/08/2004... 4,000% 2,252%+1+R - Del 02/08/2004 al 01/08/2005... 4,000% 2,297%+1+R - Del 02/08/2005 al 01/08/2006... 4,000% 2,193%+1+R - Del 02/08/2006 al 01/08/2007... 4,500% 3,308%+1+R - Del 02/08/2007 al 01/08/2008... 5,500% 4,373%+1+R - Del 02/08/2008 al 01/08/2009... 6,000% 4,994%+1+R - Del 02/08/2009 al 01/08/2010... 4,000% 1,644%+1+R - Del 02/08/2010 al 01/08/2011... 4,000% 1,249%+1+R - Del 02/08/2011 al 01/08/2012... 4,000% 2,147%+1+R - Del 02/08/2012 al 01/06/2013... 2,266% 1,266%+1 12.- Bien es verdad que la entidad financiera ha venido aplicando una cláusula que ha sido declarada nula por el Tribunal Supremo ( SSTS de 4 de noviembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 ), como es la de redondeo al alza, pero el principio dispositivo y de congruencia, nos impide hacer tal declaración y extraer las oportunas consecuencias, lo que desde luego no obsta para que la parte demandante pueda ejercitar las acciones legales que a su derecho convengan y sobre las que no se extiende la fuerza de cosas juzgada .



TERCERO.- Costas procesales de primera instancia.

13.- El art. 4 del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, bajo el título 'Costas procesales', establece: ' 1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .' 14.- En el supuesto enjuiciado no se cuestiona que nos hallamos dentro del ámbito de aplicación de la norma, pues se trata de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, celebrado entre una entidad de crédito y un consumidor, que incorpora una cláusula de limitación a la baja del tipo de interés.

15.- Tampoco se discute que los prestatarios formularon con fecha 25/05/2017 y al amparo de la citada norma una reclamación extrajudicial, a la que la entidad demandada respondió mediante escrito de fecha 18/08/2017 y por el que le informó que el cálculo de del importe que resultaba a su favor, obtenido de la diferencia entre los intereses efectivamente pagados en cada recibo y los que hubiese tenido que pagar en caso de no haberse aplicado la cláusula suelo, ascendía, según el desglose por años, a 2.047,01 €, de los que 2.009,98 € correspondían al principal y 37,03 € a intereses calculados desde el 21/12/2016, esto es, 2.047,01 € frente a la cual 16.- La parte demandante solicitó en su escrito de demanda los siguientes pronunciamientos: 1º) Se declare la nulidad de la cláusula contractual del préstamo hipotecario por la que se impone un interés mínimo en la determinación del interés variable del préstamo hipotecario del 4%, cuya redacción es: 'No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cuatro por ciento (4%), ni superior al diez con veinticinco por ciento (10,25%)'.

2º) Se condene a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario señalado con anterioridad o tenerla por no puesta en el contrato suscrito por las partes.

3º) Se condene a la entidad demandada al reintegro de la diferencia entre los 2.826,14€ reclamados y los 2.047,01 € que ya devolvió Abanca.

4º) Se condene a la demandada al abono de los intereses legales computados desde la fecha de cada cobro indebido, solicitando el recalculo de los intereses que se generen hasta la ejecución de sentencia.

17.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la petición formulada.

18.- La sentencia dictada por esta Sala en grado de apelación estima parcialmente el recurso y rechaza la reclamación de la diferencia por importe de 779,13 €.

19.- Fácilmente se colige que el resultado económico que se deriva de la sentencia, aunque no incluye la diferencia pretendida, es más favorable que el ofrecida y satisfecha, ya que comprende los intereses legales de los excesos pagados desde la fecha de cada cobro.

20.- A ello se añade, primero, que la entidad bancaria no podía ignorar la obligación de abonar los intereses de las cantidades indebidamente satisfechas desde la fecha de cada uno de los cobros, en tanto que impuesta por los arts. 1303 y 1896 CC , máxime tras la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, por lo que la negativa al pago debe calificarse como temeraria; y, segundo, la STS de Pleno nº 419/2017, de 4 de julio , declaró en relación con la condena al pago de las costas en los litigios sobre la declaración de nulidad de las cláusulas 'suelo' y los efectos de esta declaración: ' Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril , 314/2017, de 18 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones.

'53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

'54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

'55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

'56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).

[...] '61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado .' 21.- Esta doctrina jurisprudencial se ha reiterado en las SSTS nº 455/2018, de 18 de julio , 472/2018, de 19 de julio , 478/2018, de 20 de julio , y 624/2018, de 8 de noviembre , entre otras muchas, y su aplicación al caso no suscita dudas, por lo que procede ratificar la condena al pago de las costas de primera instancia a la parte demandada.



CUARTO.- Las costas de segunda instancia.

22.- La estimación parcial del recurso determina que cada parte deba asumir las costas causadas por su actuación en esta alzada ( art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Campos Pérez- Manglano, en representación de la entidad 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular relativo a la condena al pago de la cantidad de 779,13 €, que se deja sin efecto, manteniendo en sus propios términos el resto de pronunciamientos, y, específicamente, la condena de la demandada a abonar a los demandantes los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde las fechas de los respectivos pagos.

Cada parte deberá abonar las costas causadas por su intervención en esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.