Sentencia CIVIL Nº 406/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3631/2016 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 406/2019

Fecha de sentencia: 08/07/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3631/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 02/07/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Procedencia: Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2.ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: L.C.S.

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3631/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 406/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Eduardo Baena Ruiz

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

D. Jose Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 8 de julio de 2019.

Esta sala ha visto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, interpuestos contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2016 dictada en recurso de apelación 413/15 de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real , como consecuencia de autos de juicio ordinario 243/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Puertollano, cuyo recurso fue interpuesto ante la citada Audiencia por el procurador D. Guillermo Rodríguez Petit en nombre y representación de Dña. Aurelia y Dña. Beatriz , compareciendo en esta alzada en su nombre y representación el mismo procurador en calidad de recurrente y la procuradora Dña. Silvia Casielles Morán en nombre y representación de Banco Castilla La Mancha S.A., en calidad de recurrido.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

Antecedentes

PRIMERO.-El procurador D. Guillermo Rodríguez Petit en nombre y representación de Dña. Aurelia y Dña. Beatriz , interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco de Castilla La Mancha S.A., bajo la dirección letrada de D. Juan Andrés Rivera Blanca y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

'Se declare la nulidad de los referidos, contratos, condenando a la demandada, por la vía de la restitución recíproca, a devolver a mi mandante la cantidad de 47.480,26 euros, invertidas en las obligaciones subordinadas de esa entidad, declarando asimismo que los intereses percibidos quedarían compensados con los intereses que hubiera percibido con cualquier otra inversión de menor riesgo como un plazo fijo normal y, de forma subsidiaria, declare la resolución de esos contratos por incumplimiento de obligaciones esenciales de la demandada y la condene a devolver a mi mandante la suma entregada de 47.480,26 euros, y como indemnización de daños y perjuicios la condene al pago de una indemnización igual a la cantidad percibida por mis mandantes por intereses, dando lugar a la compensación de dichas cantidades; reclamándose asimismo los intereses legales desde la fecha del día 21 de marzo de 2013, en la que se solicita la devolución denegada; con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- La procuradora Dña. Cristina Palomo Bautista, en nombre y representación de la mercantil Banco de Castilla La Mancha S.A., contestó a la demanda, bajo la dirección letrada de D. Juan José Calderón Labao y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia:

'Desestimatoria de las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas'.

TERCERO.- Previos los trámites procesales correspondientes y la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Puertollano dictó sentencia, con fecha 2 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que desestimo íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Aurelia y doña Beatriz , contra la entidad bancaria Banco de Castilla La Mancha S.A., con imposición de costas a la parte actora'

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real dictó sentencia, con fecha 18 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue:

'Por unanimidad, que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de los apelantes Aurelia y Beatriz , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Puertollano, en autos de procedimiento ordinario 243/2013, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante'.

QUINTO.- Contra la expresada sentencia Dña. Aurelia y Dña. Beatriz interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del motivo cuarto del número 1 del art. 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración del art. 24.1 de la Constitución , en cuanto al error patente padecido por la sentencia en la apreciación de los extremos relevantes del debate, que da como resultado una decisión irrazonable y no ajustada a las directrices de la lógica.

Motivo segundo.- Al amparo del motivo cuarto del número 1 del art. 469 de la LEC , por vulneración del art. 24.1 CE , en cuanto al error patente padecido por la sentencia en la apreciación de los extremos relevantes del debate, que da como resultado una decisión irrazonable y no ajustada a las directrices de la lógica.

El recurso de casación se argumentó con apoyo en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del art. 477.2.3.º.1 de la LEC , se denuncia que la valoración jurídica que realiza la sala de instancia para resolver la cuestión, incurre en infracción por no aplicación de la normativa protectora de la clientela minorista en cuanto a los deberes de información de las entidades financieras en la comercialización de productos financieros complejos, contenida en el art. 79 LMV (Ley 24/1988 ), así como en los arts. 2 y 4 del RD 629/1993 , y los arts. 1 , 2 , 4 , 5 y 6 del anexo a dicho Real Decreto , y los arts. 10 a 12 de la Directiva 1993/22/CEE , y art. 9 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, en relación con los arts. 1265 y 1266 CC , aplicables al caso; y se opone a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta sala 769/2014 (pleno), de 12 de enero de 2015, recurso 2290/2012 , y 102/2016, de 25 de febrero, recurso 2578/2013 .

Motivo segundo.- Al amparo del art. 477.2.3.º.1 de la LEC , se denuncia que la valoración jurídica que realiza la sala de instancia para resolver la cuestión, asumiendo la totalidad de los razonamientos de la sentencia de primera instancia, ha incurrido en infracción por interpretación errónea de la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 , y consiguiente inaplicación de los arts. 79 y 79 bis de la citada Ley y del art. 64 del RD 217/2008 de 15 de febrero , en relación con los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , aplicables al caso, y se opone a la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencias de esta sala 769/2014 (pleno), de 12 de enero de 2015, recurso 2290/2012 ; 397/2015, de 13 de julio, rec. 2140/2013 y 1092/2016, de 25 de febrero, recurso 2578/2013 .

SEXTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 27 de febrero de 2019 se acordó admitir los recursos interpuestos, extraordinario por infracción procesal y de casación, y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. Evacuado el traslado conferido, la procuradora Dña. Silvia Casielles Morán, en nombre y representación de Liberbank S.A. presentó escrito de impugnación al mismo.

SÉPTIMO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de junio del 2019 bajo la ponencia del Excmo. D. Francisco Javier Orduña Moreno y por cese del mismo en su cargo se suspendió y se returnó, recayendo la ponencia sobre el Excmo. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, señalándose nuevamente la votación y fallo para el día 2 de julio de 2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, Dña. Aurelia y Dña. Beatriz , interpuso demanda contra Banco Castilla La Mancha, S.A. en ejercicio de acción de anulación por error en el consentimiento de ocho contratos de compra de obligaciones subordinadas y, subsidiariamente solicita la resolución de dichos contratos por incumplimiento con indemnización de daños y perjuicios, reclamando en tal concepto la cantidad de 47.480,26 euros. Basa su demanda en que siendo las demandantes, madre e hija, de 86 y 50 años de edad respectivamente, amas de casa, por tanto clientes minoristas, sin conocimientos financieros, la entidad bancaria demandada no le informó de forma clara y precisa sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar que carece de legitimaciónad causamen el procedimiento, en segundo lugar porque la acción ejercitada está caducada. Asimismo se alega la excepción de compensación para el caso de que se estimara la demanda. También se opone, entendiendo que no hubo error o vicio en el consentimiento prestado por las actoras cuando suscribieron los contratos objeto de esta litis, y ello porque tuvieron conocimiento en todo momento de los productos contratados y de los riesgos que conllevaban pues suscribieron a parte de los contratos en los que alegan vicio del consentimiento, otros trece contratos de suscripción de obligaciones subordinadas cuya validez no discuten.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Dicha resolución, tras rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva y caducidad de la acción, examina la prueba practicada concluyendo lo siguiente:

'[...] De la prueba practicada, únicamente documental, queda acreditado que las actoras firmaron un contrato de depósito o administración de valores el día 29 de abril de 1998, y que el mismo día compraron valores consistentes en 50 títulos por un importe de dos millones y medio de pesetas, que consecuencia de ello, se les entregó una libreta titulada 'Libreta de Obligaciones Subordinadas', en la que se iban registrando cada compra de dichas obligaciones. Que las actoras suscribieron órdenes de compra de obligaciones subordinadas en 21 ocasiones, amortizando los títulos adquiridos en trece ocasiones; quedando vigentes los ocho contratos, objeto de esta litis, y respecto de los cuales se alega por las mismas que sufrieron error en el consentimiento al creer que contrataban un depósito a plazo fijo, y que ello fue por falta de información por parte de la demandada.

'En primer lugar, entiende esta juzgadora que es incongruente que se pretenda la nulidad de ocho contratos de suscripción de obligaciones subordinadas, cuando se suscribieron 21 contratos iguales, alegando error en el consentimiento al entender que lo que suscribían era un depósito a plazo fijo, pero sólo respecto de esos contratos. Pues si existió error por falta de información lo fue en todos los contratos y no sólo en ocho. Es más, en un ciudadano medio, debe existir un mínimo de diligencia, y debe extrañarnos que se sigan suscribiendo obligaciones subordinadas en un periodo de más de diez años, que en la libreta aparezca el título de obligaciones subordinadas, que se perciba periódicamente los intereses de dichos títulos, y que no se den cuenta las actoras de lo que realmente habían contratado hasta que los títulos que les restaban iban a ser canjeados por acciones en el año 2013.

'En segundo lugar, respecto de la aplicación de la normativa MIFID alegada por la actora, y como bien señala la demandada la misma no es aplicable a los contratos firmados por las actoras, pues se estableció un plazo de seis meses para que las entidades bancarias la pusieran en aplicación, y los contratos se suscribieron con anterioridad a la entrada en vigor. Asimismo queda acreditada con la documental aportada por la demandada, que existían folletos a disposición de las actoras, sobre las obligaciones que adquirieron, con lo que el deber de información se entiende cumplido por parte de la demandada, y aún más si tenemos en cuenta la cantidad de contratos suscritos por las actoras y que amortizaron trece de ellos.

'Es por lo anterior, que no procede estimar la demanda presentada, pues no existió vicio del consentimiento en la firma de los contratos cuya nulidad se pretende, ni tampoco procede su resolución pues no hubo incumplimiento en el deber de información por parte de la demandada.[...]'.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real que hoy es objeto de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha resolución desestima el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. A tales efectos en su fundamento de derecho tercero establece lo siguiente:

'[...] Examinada la prueba documental practicada, en orden a saber si las actoras prestaron su consentimiento por error el cual vino motivado por la falta de información de la mercantil demandada, y examinada la sentencia de instancia a fin de comprobar la correcta o incorrecta valoración de dicha prueba, se aprecia que en el fundamento de derecho octavo de dicha resolución, fundamento que es el realmente determinante, la juzgadora, afirma y ello, resulta indubitada y concluyentemente por la propia documental aportada con la demanda, consistente en la 'Libreta de Obligaciones subordinadas' (folios 24 y siguientes), que las actoras suscribieron ordenes de compra de dichas obligaciones en veintiuna ocasiones apreciándose como la mayoría de estas ordenes de compra aparecen tachadas, para reclamar en este procedimiento tan solo la nulidad de ocho de ellas, lo que hace concluir a la juzgadora con lo ilógico que resulta que se pida la nulidad de tan solo ocho y no de la totalidad, ya que si hubo error, el mismo no puede ser parcial y selectivo, y en base a ello, desestima la existencia del error y con ello, de la demanda. Frente a ello, cuando se examina el escrito del recurso, en el fundamento tercero del mismo, fundamento en el que las apelantes inician su afirmación de la errónea valoración de la prueba, la parte apelante no hace mención alguna sobre donde se sitúa el error en la prueba y conclusiones antes reseñadas, sino que todo ese apartado esta exclusivamente destinado a copiar o transcribir resoluciones judiciales, de casos distintos, por lo que esta Sala ninguna respuesta ha de dar a las sentencias transcritas, cuando lo realmente importante es que se hubiera indicado donde está el error en la valoración de la reseñada documental y derivada de ella de las conclusiones que se obtiene por la juzgadora y que son producto de la lógica.

'Asumiendo por consiguiente los razonamientos de la sentencia dictada en su totalidad, unidos a los expuestos en esta resolución, fundamentan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.[...]'.

Interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación la parte demandante, Dña. Aurelia y Dña. Beatriz .

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

El recurso de casación se articula en dos motivos.

En el motivo primero, tras señalar que se formula al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC, se reproduce íntegramente el fundamento de derecho tercero de la sentencia de apelación, para a continuación indicar como preceptos legales infringidos el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, los artículos 2 y 4 del RD 629/1993, los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 del anexo a dicho Real Decreto , los artículos 10 a 12 de la Directiva 1993722/CEE, el artículo 9 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, en relación con los artículo 1265 y 1266 del Código Civil , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida la sentencia de pleno de fecha 12 de enero de 2015 y la sentencia de 25 de febrero de 2016 ,

Alega la parte recurrente que la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia citada en tanto que no existe prueba alguna que determine que los demandantes eran inversores de perfil de riesgo ni de que se les suministrara una información clara, precisa y suficiente sobre el producto y sus riesgos.

En el motivo segundo, tras señalar que se formula al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , se reproduce parte del fundamento de derecho octavo de la sentencia de primera instancia, para a continuación señalar como preceptos infringidos la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 , los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , en relación con los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando como opuestas a la recurrida las sentencias de esta sala: 769/2014 de pleno, de 12 de enero de 2015 , 397/2015, de 13 de julio de 2015 y 102/2016, de 25 de febrero .

Reitera la parte recurrente que atendidos los hechos probados de la sentencia de primera instancia no cabe atribuir a los demandantes un perfil inversor de riesgo ni existe rastro documental de la información suministrada, no constando que se les informara sobre los riesgos del producto.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC , se alega la infracción del artículo 24.1 CE , denunciando la errónea valoración de la prueba en tanto que no se suscribieron 21 contratos sino 17, los cuales no son iguales al presente en tanto que nueve eran con vencimiento y fueron amortizados mientras que los ocho reclamados en el presente procedimiento no tienen vencimiento.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC , se alega la infracción del artículo 24.1 CE , denunciando la errónea valoración de la prueba en cuanto a la experiencia inversora de las demandantes y la información suministrada a las mismas.

SEGUNDO.-Causas de inadmisibilidad.

No proceden pues:

1.- Ni se pretende una nueva valoración de la prueba.

2.- Se indica con precisión la infracción de la/s norma/s jurídica/s.

3.- Se justifica el interés casacional.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO.-Motivo primero. Al amparo del motivo cuarto del número 1 del art. 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración del art. 24.1 de la Constitución , en cuanto al error patente padecido por la sentencia en la apreciación de los extremos relevantes del debate, que da como resultado una decisión irrazonable y no ajustada a las directrices de la lógica.

Se desestima el motivo.

Se pretende un error patente en la valoración de la prueba, por declarar la sentencia que se contrataron 21 obligaciones subordinadas en lugar de 17.

Este error, declara esta sala que el número de obligaciones subordinadas es irrelevante, dado que en la sentencia recurrida se entiende que tras la firma de un elevado número de obligaciones subordinadas no podía declararse la existencia de error ( sentencia 778/2012, de 27 de diciembre , sentencia 506/2012, de 29 de julio y sentencia 387/2018 de 21 de junio ).

CUARTO.-Motivo segundo. Al amparo del motivo cuarto del número 1 del art. 469 de la LEC , por vulneración del art. 24.1 CE , en cuanto al error patente padecido por la sentencia en la apreciación de los extremos relevantes del debate, que da como resultado una decisión irrazonable y no ajustada a las directrices de la lógica.

Se desestima el motivo.

Tampoco procede declarar la existencia de error notorio en este caso ( art. 24 de la Constitución ), pues la Audiencia Provincial no se apoya solo en el test de conveniencia, sino en la totalidad de la documental aportada.

Recurso de casación.

QUINTO.-Motivos primero y segundo.

Motivo primero.- Al amparo del art. 477.2.3.º.1 de la LEC , se denuncia que la valoración jurídica que realiza la sala de instancia para resolver la cuestión, incurre en infracción por no aplicación de la normativa protectora de la clientela minorista en cuanto a los deberes de información de las entidades financieras en la comercialización de productos financieros complejos, contenida en el art. 79 LMV (Ley 24/1988 ), así como en los arts. 2 y 4 del RD 629/1993 , y los arts. 1 , 2 , 4 , 5 y 6 del anexo a dicho Real Decreto , y los arts. 10 a 12 de la Directiva 1993/22/CEE , y art. 9 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, en relación con los arts. 1265 y 1266 CC , aplicables al caso; y se opone a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta sala 769/2014 (pleno), de 12 de enero de 2015, recurso 2290/2012 , y 102/2016, de 25 de febrero, recurso 2578/2013 .

Motivo segundo.- Al amparo del art. 477.2.3.º.1 de la LEC , se denuncia que la valoración jurídica que realiza la sala de instancia para resolver la cuestión, asumiendo la totalidad de los razonamientos de la sentencia de primera instancia, ha incurrido en infracción por interpretación errónea de la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 , y consiguiente inaplicación de los arts. 79 y 79 bis de la citada Ley y del art. 64 del RD 217/2008 de 15 de febrero , en relación con los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , aplicables al caso, y se opone a la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencias de esta sala 769/2014 (pleno), de 12 de enero de 2015, recurso 2290/2012 ; 397/2015, de 13 de julio, rec. 2140/2013 y 1092/2016, de 25 de febrero, recurso 2578/2013 .

Se desestiman ambos motivos, analizados conjuntamente.

SEXTO.-Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.

1.-La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE.

2.-No obstante, antes de la incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.-Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos analizados, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

SÉPTIMO.-Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1.-Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos financieros complejos,.

Como afirma la sentencia 515/2018, de 20 de septiembre , que, aunque relativa a error vicio se conecta con el deber de información:

'En este caso, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en obligaciones subordinadas era adecuada a dicho perfil'.

'Tampoco puede serlo el hecho de haber adquirido con anterioridad participaciones preferentes pues si a causa de la alarma mediática sobre el riesgo de ellas, acudió a la sucursal bancaria a fin de desprenderse de ellas, lo que finalmente consiguió, a pesar de recibir inicialmente consejos en contra por parte del director, no tiene sentido que este le ofreciese obligaciones subordinadas, producto también complejo y de riesgo, cuando le constaba las reticencias del adquirente a riesgos de inversión ( sentencia 210/2019 de 5 de abril )'.

2.-En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos. En particular, la Audiencia Provincial no hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara a los clientes de los riesgos de los productos contratados, que es el elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos.

Además, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

3.-La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

4.-En el presente caso resulta que :

a) Ninguna de las dos firmantes tiene experiencia financiera.

b) Se trata de productos complejos de duración perpetua.

c) No consta información precontractual.

d) Se les entrega una libreta de 'obligaciones subordinadas', de apariencia y formato similar a las libretas de ahorros.

e) Con posterioridad a la firma de las obligaciones subordinadas se realiza un test de conveniencia (7-10-2008) para la suscripción de unas obligaciones preferentes en el que consta, un bajo grado de conocimiento de los mercados de instrumentos financieros.

5.-Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos financieros complejos, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida, y estimar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia de primera instancia, que se revoca, a fin de estimar la demanda.

OCTAVO.-Costas.

Se imponen a las recurrentes las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, con pérdida del depósito constituido.

No procede imposición de las costas de la casación, con devolución del depósito constituido.

Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia ( arts. 394 y 398 LEC ). No procede expresa imposición en las costas de la apelación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º-Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Dña. Aurelia y Dña. Beatriz contra la sentencia de 18 de julio de 2016, de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real .

2.º-Estimar el recurso de casación interpuesto por Dña. Aurelia y Dña. Beatriz , contra sentencia de 18 de julio de 2016, de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (apelación 413/2015 ).

3.º-Casar la sentencia recurrida, en el sentido de estimar la demanda interpuesta declarando la nulidad de las órdenes de suscripción de adquisición de aportaciones financieras subordinadas, por lo que se condena a la parte demandada, a la restitución de la cantidad total de la inversión (47.480,26 euros) con los intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión en las aportaciones financieras subordinadas. Y se ordena a las demandantes la restitución de los productos adquiridos y, en su caso, la restitución de los rendimientos obtenidos, con el interés legal desde que se le abonaron, en su caso, cada una de las liquidaciones.

4.º-Se imponen a las recurrentes las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, con pérdida del depósito constituido.

No procede imposición de las costas de la casación, con devolución del depósito constituido.

Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia. No procede expresa imposición en las costas de la apelación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.