Sentencia CIVIL Nº 406/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 978/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120188002226
Recurso de apelación 978/2019 -A2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 13/2018
Parte recurrente/Solicitante: Marcial
Procurador/a: Montserrat Martinez Vargas Valles
Abogado/a: Daniel Romero Ojeda
Parte recurrida: Celia
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: MARIA PILAR TINTORE GARRIGA
SENTENCIA Nº 406/2020
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde
D Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 29 de junio de 2020
Ponente: D Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 13/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Montserrat Martinez Vargas Valles, en nombre y representación de Marcial contra la Sentencia de 13/11/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Celia .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Que estimando sustancialmente la demanda formulada Dª Celia representada por el Procurador de los Tribunales Angel Joaniquet Tamburini frente Don Marcial , en rebeldía procesal sobre divorcio, debo establecer las siguientes medidas: a) Acuerdo el divorcio entre las partes, Don Marcial y Doña Celia , con el cese de la presunción de convivencia y todos los efectos inherentes.

b) Se revocan todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubieran otorgado a favor del otro.

c) Se atribuye a la actora el uso del domicilio familiar sito en Barcelona en la CALLE000 núm. NUM000 .

d) Se establece a favor del hijo Tomás una prestación alimenticia por importe de 1.500 € mensuales pagaderos por meses adelantados y dentro del 1 al 5 de cada mes; debiéndose ingresar en la cuenta que a tal efecto designe Tomás , cantidad que deberá actualizarse anualmente a tenor del incremento que experimente el IPC autonómico de Cataluña que pulique el INE u organismo oficial que lo sustituya, que deberá mantenerse mientras dure la situación de dependencia económica de éste hacia sus progenitores.

e) Se establece una pensión compensatoria a favor de Doña Celia de 4.500 euros mensuales con carácter indefinido. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Celia y deberá actualizarse anualmente a tenor del incremento que experimente el IPC autonómico de Cataluña que pulique el INE u organismo oficial que lo sustituya.

f) Se establece una compensación económica de acuerdo con la legislación chilena a favor de Doña Celia de 238.348,62 € que deberá de pagar el Sr. Tomás en un máximo de tres cuotas.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, inscríbase en el Registro Civil.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/06/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado Vicente Ballesta Bernal

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 13 de noviembre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 13/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, seguidos a instancia de Doña Celia contra Don Marcial , estima en lo sustancial la demanda formulada y declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por los ahora demandante y demandado, en Chile en fecha 14 de febrero de 1.989, con todos los efectos legales y se adoptan las medidas definitivas que se detallan y relacionan en el Fallo de la referida resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esa instancia.

Frente a la referida resolución, el demandado Don Marcial , interpone recurso de apelación mediante el que se solicita que se declare la nulidad de pleno derecho de lo actuado en las presentes actuaciones desde el momento del emplazamiento del demandado, acordando retrotraer las actuaciones hasta ese momento procesal, debiendo procederse a un nuevo emplazamiento del demandado en forma legal.

La demandante Sra. Celia , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Tal y como ha quedado expuesto en el fundamento precedente, la cuestión que se dilucida en esta segunda instancia queda reducida a determinar si ha tenido lugar en la primera instancia un defecto formal a la hora de realizar el emplazamiento del demandado ( artículo 438, 1 LEC) que ha originado indefensión a la parte, por lo que se incurre en un supuesto de Nulidad de actuaciones de acuerdo con lo previsto en el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Consta en las actuaciones que en fecha 16 de enero de 2.018, recae Decreto por el que se admite a trámite la demanda presentada por la Sra. Celia contra el Sr. Marcial , y se acuerda dar traslado de la demanda a la parte demandada con entrega de su copia y de los documentos acompañados, a quien se le emplazará para que conteste en el plazo de Veinte Días hábiles, con el apercibimiento de que, si no comparece dentro de plazo, se le declarará en situación de rebeldía procesal, constando además una Diligencia de esa misma fecha de remisión de correo certificado con acuse de recibo, donde se hace constar que se ha remitido al demandado al domicilio de la AVENIDA000 nº NUM001 de Santiago de Chile, por correo certificado con acuse de recibo internacional un sobre que contiene los documentos que se relacionan en la referida Diligencia.

Por Diligencia de Ordenación de 23 de abril de 2.018, se tiene por recibida la notificación de correos con el acuse de recibo internacional con resultado POSITIVO, quedando incorporada al procedimiento, empezando a contar a partir de esa misma fecha el plazo para contestar a la demanda por parte del demandado.

En fecha 28 de mayo de 2.018 recae Diligencia de Ordenación en la que se acuerda que no habiendo comparecido el demandado Don Marcial , dentro del plazo para contestar a la demanda de acuerdo con lo que dispone el artículo 496, 1 de la LEC, se le declara en situación de REBELDIA PROCESAL acordando de igual forma su notificación al demandado, y se señala fecha para la celebración de la Vista en la primera instancia para el día 26 de septiembre de 2.018.

Del examen del acuse de recibo internacional que consta aportado a las presentes actuaciones junto a la Diligencia de remisión de correo certificado con acuse de recibo, podemos comprobar que dicho correo certificado es recibido por ' Cirilo ', constando además una firma desconocida, por lo que si bien es cierto que la dirección que consta en dicho correo es la misma a la que fue remitido otro para notificación de la resolución definitiva recaída en esas actuaciones siendo recibido este último de conformidad por el demandado ahora recurrente, como lo demuestra el hecho de la interposición en plazo del propio recurso de apelación, es lo cierto que no existe la certeza de que dicho correo certificado con acuse de recibo internacional haya sido realmente recibido por el demandado ahora recurrente.

Establece el artículo 24 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, que, '1º. Cuando un escrito de demanda o un documento equivalente haya sido remitido a otro Estado para su notificación o traslado y el demandado no comparezca, se suspenderá el procedimiento mientras no se acredite que el documento ha sido regularmente notificado. Ello no impedirá la adopción de medidas provisionales y cautelares. 2º.Transcurridos seis meses desde la fecha de envío del documento, la autoridad competente proveerá a instancia de parte interesada aun cuando no haya podido certificar que la notificación ha tenido lugar'.

En el supuesto de autos, dado el contenido del propio acuse de recibo internacional, resulta evidente que no existe constancia de que la demanda y consiguiente emplazamiento ha sido regularmente notificado al demandado, ya que la persona que firma el referido acuse no es el demandado sino un tercero llamado Cirilo , del que se desconoce si tiene algún tipo de relación con el demandado ahora recurrente ni si le entregó la documentación acompañada al referido acuse de recibo, lo que por otro lado es negado por el demandado ahora recurrente, por lo que debió SUSPENDERSE el procedimiento mientras no se acreditare el extremo de si dicho documento había sido entregado a su destinatario, sin que tampoco se dejara transcurrir el plazo de seis meses conforme a lo que dispone el artículo 24 de la LJIMC que ha quedado transcrito en el apartado anterior.



TERCERO.- La nulidad de los actos procesales se regula en la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente en el capítulo III del Título III del Libro III (artículos 238 a 243) denominado 'De la nulidad de los actos judiciales', y en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, concretamente en el Capítulo IX del Título V del Libro I denominado 'De la nulidad de las actuaciones judiciales' (artículos 225 a 231).

El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

b) Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

c) Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

d) Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

e) En los demás casos en que esta Ley así lo establezca.

En idénticos términos se pronuncia el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En el presente caso, se da como realizada de forma positiva la diligencia de traslado de la demanda y emplazamiento para que conteste a la demanda formulada en su contra en el plazo legal correspondiente, sin que pueda asegurarse que tal diligencia se ha realizado de forma correcta, al no constar que la misma haya llegado a la persona del demandado, lo que de forma evidente supone una infracción procesal al prescindirse de normas esenciales del procedimiento, pudiendo haberse producido la indefensión del demandado que consiguientemente, es declarado en rebeldía procesal, tramitándose el resto de las actuaciones en su ausencia, por lo que procede declarar la NULIDAD de pleno derecho de lo actuado desde ese momento procesal (Diligencia de Ordenación de 23 de abril de 2.018), debiendo retrotraerse las actuaciones hasta ese momento procesal, procediéndose al emplazamiento en forma del demandado y a la continuación del presente procedimiento conforme a las normas legales.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Vistos loa artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Marcial , contra la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº13/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, seguidos a instancia de DOÑA Celia , y debemos declarar y DECLARAMOS LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES desde la Diligencia de Ordenación de fecha 23 de abril de 2.018 (incluida), donde se tiene por practicada la diligencia de dar traslado de la demanda a la parte demandada y emplazamiento para que conteste la demanda formulada en su contra en el plazo legal, debiendo procederse a dar traslado de la demanda al demandado en forma legal.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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