Sentencia CIVIL Nº 406/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 632/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120188100897
Recurso de apelación 632/2019 -2
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 460/2018
Parte recurrente/Solicitante: Eutimio
Procurador/a: Carlota Pascuet Soler
Abogado/a: ANNA FONTBONA PUIG
Parte recurrida: Federico
Procurador/a: Roger Garcia Girbes
Abogado/a: Juan Ramon Marin Arnaldos
SENTENCIA Nº 406/2020
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar
Ledesma Ibañez
Barcelona, 30 de junio de 2020
Ponente: Juan Bautista Cremades Morant

Antecedentes

Primero. En fecha 14 de junio de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art.

250.1.2) 460/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aCarlota Pascuet Soler, en nombre y representación de Eutimio contra Sentencia - 21/03/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Roger Garcia Girbes, en nombre y representación de Federico .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimar la demanda instada por D. Eutimio , contra D. Federico absuelvo al demandado sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/06/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO. D. Eutimio , actuando como administrador de la finca sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 (antes NUM001 ) de Barcelona, cuya propiedad pertenece a Dª Amanda y a Dª Celestina (dos. 2 dda), hijas del anterior propietario, se insta el desahucio por precario respecto de las viviendas bajos 1ª y 3ª de dicho inmueble (comunicadas interiormente), ocupadas por D. Federico en virtud de un contrato de cesión en precario de 9.10.2015, sin pago de precio ni merced, por un período de 2 años, con la obligación por parte de éste de conservar el inmueble en buen estado, siendo de su cargo el pago de determinados gastos, sin tener la consideración de renta, con la obligación de devolverla al finalizar el referido plazo y con una cláusula penal de 50 € por cada día de retraso en la devolución, pues, llegada dicha fecha, tras requerimientos vía burofax, no ha devuelto el inmueble. A dicha pretensión se opuso el Sr. Federico en base a que, antes de suscribir el contrato de 'precario' (que le hizo firmar el actor, aprovechándose de su buena fe), llevaba residiendo 9 años en la finca 'arreglándola, sufragando diversos gastos y reparaciones y pagando el importe del alquiler acordado', insistiendo en la existencia de un contrato verbal de arrendamiento, aportando al efecto una serie de documentos anteriores a dicho contrato de precario.

La sentencia de instancia, partiendo de que las partes se hallan vinculadas por un comodato, declara la inadecuación de procedimiento, 'debiendo acudir la parte actora al declarativo correspondiente' (sic), por lo que desestima la demanda, sin declaración sobre las costas. Frente a dicha resolución se alza el actor, por (1) incongruencia 'extra petita' (el demandado partía de la existencia de un arrendamiento, no de un comodato, lo que nunca fue objeto de discusión), (2) infracción de la jurisprudencia del TS, aún cuando se aceptara la tesis del comodato (transcurrido el plazo, deviene en precario)

SEGUNDO. Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato de 'cesión en precario' de 9.10.2015, concertado por D. Eutimio , en el concepto indicado, con D. Federico , como 'precarista', sobre los referidos inmuebles, 'sin pago de precio ni merced de clase alguna y por mera concesión graciosa del propietario'; no consta ni siquiera indiciariamente que se suscribiera con engaño; se da la circunstancia de que, con anterioridad, el demandado residía en la referida vivienda (así lo admite el actor en el interrogatorio) sin que conste en virtud de qué título, distinto de precario o comodato. Conforme al referido contrato de 'cesión': a) la ocupación es por 2 años (hasta el 8.10.2017), 'que podrá ser renovado de común acuerdo' (sic), si bien ' el propietario podrá poner fin al precario en cualquier momento, con la única condición de requerir al precarista la entrega de la finca con un preaviso de 15 días', sin que ello suponga ningún tipo de derecho o indemnización a favor del precarista; durante dicho período queda prohibida la realización de obras, aunque sean de mejora, sin permiso escrito del propietario; si fueren realizadas, quedarán en beneficio de la propiedad, sin derecho a indemnización de ningún tipo.

b) finalizado aquel plazo de 2 años, el precarista se obliga a devolver la finca a disposición del propietario, sin demora de clase alguna; y (1) en caso de 'resistencia a esta entrega', el precarista responderá de los daños y perjuicios que por su demora se causen, reconociendo a favor del propietario el ejercicio de las acciones que le competan, en especial 'el procedimiento judicial correspondiente para recuperar el bien' (sic); (2) las partes acuerdan libremente, la cláusula penal expresa, que el precarista 'abonará la cantidad de 50 € por cada día de retraso en la entrega' c) el precarista viene obligado a efectuar las reparaciones normales en el inmueble cedido, al objeto de conservarlo en su normal estado de uso, siendo de cuenta del mismo, todos los gastos por consumo de servicios e impuestos relativos a la referida finca (agua, luz, tefno., IBI, ...), sin que ello suponga en modo alguno el pago de renta.

2.Transcurridos los dos años, el actor remitió burofax en 18.10.2017, recibido el 20.10.2017, requiriéndole la entrega de la posesión antes del 31.12.2017 (doc. 4 dda); al hacer caso omiso el demandado, se le remitió nuevo burofax en 5.1.2018, recibido en 10.1.2018 en el mismo sentido, que no fue contestado ni desalojó el inmueble (doc. 5 dda).

3.Desde el inicio de la ocupación por el demandado, éste efectuó una serie de ingresos por transferencias, haciendo constar éste, en las tres últimas (de 2, 29 marzo y 27 abril 2018, posteriores a las dos comunicaciones anteriores), 'alquiler'.... (doc. 6 dda en relación con los docts. Acompañados por el actor en la vista). Todos los demás por 'agua' y todos por la misma suma. El giro de diciembre 2017, por el concepto 'alquiler', fue rechazado.



TERCERO. Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881, y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC).

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000). Desde esta perspectiva, el desahucio por precario es un juicio verbal con carácter plenario, pues con la LEC 1/2000 pierde el carácter de sumario, por lo que la sentencia recaída, produce efectos de cosa juzgada, si bien ésta se limita al derecho a poseer ( art. 447.2 LEC ); como tal plenario, sin limitación de alegación y prueba y, por lo tanto, admite la amplia discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja (con aquel límite sobre el objeto) que pueda ser opuesta por las partes.

Como dice la STS de 11.11.2010 , citando la de 6.11.2008 , al definir el concepto de precario , 'se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'.

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

Debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS.

6.4.1962, 30.11.1964, 21.11.1967, 30.10.1986, 22.10.1987,...).



CUARTO. No basta la alegación o aportación de cualquier título aparentemente legitimador de la ocupación para desestimar la acción sino que ha de examinarse si concurren los presupuestos que configuren cuanto menos una apariencia de buen derecho de su título que sea prima facie oponible al actor que pueda comportar la desestimación de la demanda, siendo doctrina jurisprudencial asentada que no basta su mera alegación, debiendo quedar su existencia, cuanto menos, debidamente justificada (corresponde al demandado, ex art.

217 LEC , la carga de la prueba de este hecho), de modo que permita apreciar que no son meras alegaciones carentes de una cierta fiabilidad y con la única finalidad de alargar esa situación de interinidad posesoria.

En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en el verbal acerca de si existe o no título suficiente que ampare la ocupación, sin perjuicio de que, de considerarse existente y en función de éste (derecho de uso derivado de un derecho real o personal), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre cualquier debate sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario.



QUINTO. En este sentido se alega por el demandado la existencia de un contrato verbal de arrendamiento con los anteriores propietarios (residiendo 9 años en la finca, anteriores al contrato de 'cesión en precario', 'arreglándola, sufragando diversos gastos y reparaciones y pagando el importe del alquiler acordado', insistiendo en la existencia de un contrato verbal de arrendamiento, y aportando al efecto una serie de documentos anteriores a dicho contrato de precario), correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo a su cargo, de la existencia del pretendido contrato de arrendamiento o comodato, de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; como se ha dicho, pretende acreditar esa relación locaticia anterior, con los documentos acompañados con la demanda: a) nada acreditan, en el sentido indicado, las facturas de ENDESA, ni los recibos de agua; b) tampoco los ingresos a nombre de Romeo , propietario original, ni a nombre de la Administración de Fincas; sólo en las tres últimas transferencias (de 2, 29 marzo y 27 abril 2018, posteriores a las dos comunicaciones de la actora, requiriendo de desalojo, que no fueron contestadas), el concepto se identifica como'alquiler' (doc. 6 dda en relación con los docts. acompañados por el actor en la vista), y ya el de 28.12.2017 en el que el demandado hace constar 'alquiler de diciembre', fue devuelto (f. 42); en los anteriores figura como 'concepto', 'agua Trtinchant' (en la proporción correspondiente, al tratarse de contador conjunto).

En ese contexto, se suscribe el contrato de 'cesión en precario' de 9.10.2015, cuyo contenido no deja duda sobre la naturaleza de la cesión (inequívocamente precario) que, aunque es por dos años (que se respetan) ' el propietario podrá poner fin al precario en cualquier momento, con la única condición de requerir al precarista la entrega de la finca con un preaviso de 15 días', sin que ello suponga ningún tipo de derecho o indemnización a favor del precarista; no consta la más mínima prueba sobre maquinación alguna en su suscripción, ni se alega nulidad por vicio en el consentimiento; y en todo caso, de considerarse 'comodato', por el transcurso de los dos años, habría perdido su vigencia y habría degenerado en precario.



SEXTO. Consecuentemente, con estimación del recurso, procede la revocación de la sentencia y, en su lugar, estimar la demanda, condenando al demandado a desalojar la vivienda, con apercibimiento de lanzamiento, todo ello, con expresa imposición de las costas de primera instancia al demandado, sin declaración sobre las causadas en esta alzada.

Fallo

QUE estimando el recurso de apelación formulado por D. Eutimio , actuando como administrador de Dª Amanda y a Dª Celestina , contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos dicha resolución y, en su lugar, estimando la demanda formulada por aquél, condenamos a D. Federico a desalojar los NUM002 y NUM003 de la finca sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 (antes NUM001 ) de Barcelona, con apercibimiento de lanzamiento de no hacerlo en el plazo legal, todo ello, con expresa imposición de las costas de primera instancia al demandado, sin declaración sobre las causadas en esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo Lo acordamos y firmamos.

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