Sentencia CIVIL Nº 406/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 990/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 990/2019 -F
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no consensuados 631/2017
Parte recurrente/Solicitante: Jose Miguel
Procurador/a: Estefania Martinez Garcia
Abogado/a: ELISA ISABEL SERRANO SALAMANCA
Parte recurrida: Joaquina
Procurador/a: Jose Castro Carnero
Abogado/a: PABLO CRISTOBAL GONZALEZ
SENTENCIA Nº 406/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Mª José Pérez Tormo (Ponente) Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 18 de junio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 12 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no consensuados 631/2017 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Estefania Martinez Garcia, en nombre y representación de Jose Miguel contra la Sentencia de 15/02/2019 y en el que consta como parte oponente el Procurador Jose Castro Carnero, en nombre y representación de Joaquina , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: I- La PATRIA POTESTAD SE EJERCERÁ DE FORMA COMPARTIDA.

II- GUARDA Y CUSTODIA ATRIBUIDA A LA MADRE, por Dª Joaquina así como el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION001 y de los bienes de uso ordinario.

III.- REGIMEN DE VISITAS de los progenitores: Régimen ordinario: Martes y jueves de 17:00 a 19:30 horas yendo a recoger el padre al menor al colegio, y en el caso de que ese día salga antes y se haya comunicado previamente a los padres estas circunstancia, ira antes a buscarlo. Deberá entregar al menor en el domicilio de la madre sin estar ni duchado ni cenado, y fines de semanas alternos comenzando el viernes o el día festivo anterior si lo hubiera a la salida del colegio o cuando salga antes con la precisión anterior hasta el lunes o día posterior si fuera festivo con entrega en el colegio.

La semana que no corresponda al padre estar con el menor el fin de semana la visita del martes será igual de 17:00 a 19:30 horas, y el jueves desde las 17:00 horas hasta la entrega al menor en el colegio a día siguiente.

-Aniversario del hijo, el progenitor que no le corresponda podrá recoger al menor en el domicilio del otro progenitor desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

-Periodo vacacional: Se dividirán por mitad entre los progenitores: -Navidad: el primer periodo desde el último día del colegio que lo recogerá el progenitor que le corresponda hasta las 18:00 horas del 31 de diciembre en el que lo recoge el otro progenitor en el domicilio en el que se encuentre hasta el día de inicio de la clases en que lo dejará en el domicilio del otro progenitor. Se fija los años pares el primer periodo para el padre y el segundo para la madre, y a la inversa en los años impares siempre que no haya acuerdo entre los padres.

-Semana Santa: Se divide también por mitad en dos periodos, el primer periodo desde la salida del colegio hasta el miércoles anterior al jueves de semana santa a las 20:00 horas que le ira a buscar el progenitor que le corresponda el segundo periodo que comprende desde ese día hasta el inicio de las clases, correspondiendo a falta de acuerdo a la madre los años impares el primer periodo y el segundo periodo al padre, y al revés los años pares.

- Verano: Julio y agosto divididos en quincenas, un año corresponderá las dos primeras semanas de julio y agosto a un progenitor y al otro las segundas quincenas de julio y agosto, comenzando el día 1 a las 12:00 horas y finaliza el día 15 a las 12:00, y desde esa hora hasta el 31 de julio a las 12:00 horas.

Se acuerda que las primeras quincenas corresponden a la madre junto con junio los años pares y al padre las segundas quincenas de julio y agosto y septiembre, y los años impares al contrario, en defecto de acuerdo entre los padres.

En caso de enfermedad o convalecencia del menor, el progenitor bajo cuya custodia se encuentre en dicho momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro vía whatsapp o SMS y el otro progenitor contestando solo a efectos de confirmación.

Respecto a la ropa del menor para llevar a cabo las visitas establecidas, se mantiene lo adoptado en el auto de medidas, es decir, para evitar discrepancias en esta materia por las partes acuerda que cada uno de los progenitores comprara la ropa.

IV.- SUPUESTO DE ENFERMEDAD DEL MENOR EN EL COLEGIO O EN EL DOMICILIO DE UNO DE ELLOS: El menor enferme en el colegio: Debe mantenerse lo establecido en el auto de medidas, es decir, que el colegio avisara a ambos progenitores para que tengan conocimiento de esta circunstancia, y evitar la comunicación entre los mismos. En relación a Ía cuestión de quien ira a recogerlo, será el padre si fuera martes o jueves, o viernes si ese fin de semana le corresponde el menor, con independencia de la hora. En el caso de que el padre fuera el que tenga que ir a por el menor según el criterio anterior, después de la visita el medico lo llevara al domicilio materno directamente si fuera martes o jueves. En el caso de que enfermase un viernes, lo recoge el padre y si ese fin de semana le corresponde continua con el menor, entregando al menor el lunes si está recuperado en el colegio, y sino en el domicilio materno a la misma hora que en el colegio.

El menor enferme en casa de uno de los progenitores: En primer lugar, el progenitor que este con el menor debe comunicar via whatsapp o SMS al otro progenitor tanto el estado como si va a acudir al médico, debiendo el otro solo contestar a efectos de que ha recibido el mensaje, así como indicando si ira a la visita médica si la hubiera.

Deberá continuar en este domicilio hasta que se recupere.

En cuanto al tratamiento médico del menor, ambos deberán seguir las recomendaciones y pautas del médico del menor, en caso de discrepancia con su diagnóstico, podrán acudir a otro médico debiendo satisfacer sus gastos el progenitor que decidió recabar otra opinión médica.

V.- COMUNICACIÓN CON EL MENOR Y CON EL OTRO PROGENITOR: Horarios y condiciones de las llamadas de teléfono: Se realizaran por los progenitores solo los fines de semana que no estén con el menor o en periodos vacacionales, todos los días si quieren de 18:00 a 19:00 horas, salvo urgencia o situación excepcional se podrá llamar fuera de este horario.

Comunicaciones entre los progenitores en cuestiones relativas al menor: como se ha anticipado anteriormente, se realizaran via whatsapp o SMS limitándose solo a decir lo que acontece al menor, como por ejemplo: tiene fiebre, necesita ir al médico,...

VI.- PENSIÓN DE ALIMENTOS de 300 euros que debe pagar el padre en la cuenta de madre pagadera por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes e ingresándola en la Libreta de Ahorros o Cuenta Corriente que designe la madre, debiendo revisarse dicha cantidad anualmente, conforme a las variaciones que experimente el fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que legalmente lo sustituya.

El pago de la pensión de 300 euros entrará en vigor este mes de junio, por lo que se debe descontar a esta cantidad lo ya ingresado si lo hubiera y sino proceder a su pago en un plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución. Ya en los meses sucesivos (de julio en adelante) el ingreso. se efectuará los cinco primeros días de cada mes como se ha establecido anteriormente.

VII. GASTOS EXTRAORDINARIOS pagaderos al 50% por ambos progenitores.

VIII.- COORDINADOR DE PARENTALIDAD: Que acuerdo la intervención de los profesionales, del coordinador de parentalidad o, en su caso del equipo de tratamiento, los cuales en los informes expondrán las medidas aconsejables en interés de las menores. La modulación será acordada en fase de ejecución de sentencia.

Asimismo, los técnicos deberán elaborar un informe sobre el resultado de las visitas y la conveniencia de su mantenimiento o modificación en beneficio de las menores como máximo cada 3 meses según lo estimen más conveniente.

En caso de que los técnicos observen circunstancias que aconsejen la elaboración de un informe sin esperar esta periodicidad podrán elaborarlo los efectos terapéuticos o judiciales pertinentes y lo entregarán al órgano judicial que dicta la presente resolución para que adopte en fase de ejecución las decisiones pertinentes.

Asimismo, deberán proponer al Juzgado el cese de la medida si entienden que la relación que se pretende garantizar puede resultar perjudicial para las menores.

Así pues, para la supervisión y coordinación del correspondiente procedimiento de recuperación de los vínculos familiares se dispone una medida de apoyo que recaerá en un especialista de parentalidad que se designará de manera consensuada entre las partes. En su defecto, será designado por los Equipos de Asesoramiento Técnico en el Ámbito de la Familia, si pueden aceptar y realizar el trabajo de manera inmediata.

En última instancia, la designación podrá recaer en un profesional de las listas proporcionadas por el Colegio de Psicólogos de Cataluña entre los especialistas en parentalidad o de las listas del Centro de Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña. Esta medida se designará en la forma prevista en el artículo 341 de la LEC.

Dicho especialista contará con suficientes facultades como para mantener entrevistas con los progenitores, con los menores, con los miembros de la familia extensa, con los profesores y con los médicos, psiquiatras o psicólogos que atiendan a los padres o los hijos, sin perjuicio de lo dispuesto en' la Disposición Adicional Sexta, número 4 in fine, del Libro II del CCCat. Deberá consensuar con los padres las medidas de aproximación que entienda adecuadas (calendar, pautas y condiciones para la normalización de la relación paterno-filial), informando al Juzgado de los acuerdos a los que las partes hayan llegado al respecto, con su intervención o haciendo las propuestas de relaciones personales o estancias de los menores con el padre que estimen convenientes al Juez encargado de llevar a cabo el procedimiento de ejecución para que éste adopte la oportuna decisión en casos de desacuerdo. Asimismo tendrá acceso a todo a aquella documentación necesaria que conste en el procedimiento a efectos de llevar a cabo su tarea.

Su intervención será temporal. Deberá cesar en el ejercicio de sus funciones en el plazo de 6 meses, con la excepción de que el Juez que lleve a cabo la ejecución considere adecuada la prórroga en su intervención o la cesación. Los gastos que se deriven de su intervención serán costeadas por las partes de la forma que disponen los artículos 241 y siguientes de la LEC y lo que, en su caso, disponga la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. Asimismo, el coordinador parental deberá informar trimestralmente y de todo aquello que observe fuera del trimestre siempre que lo considere oportuno en interés del menor.

En el plazo de 1 mes desde la aceptación del cargo deberá presentar un informe donde se contendrá una primera valoración y un programa de actuación que se podrá ir concretando más adelante.

Las medidas acordadas no tienen carácter optativo, son vinculantes para las partes y ejecutables por los trámites previstos en la Ley adjetiva.

IX.- COSTAS: No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/05/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Jose Miguel la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas al hijo de la pareja estable que formaron las partes y ha atribuido su custodia a la madre, con un régimen de visitas paternofilial que se especifica minuciosamente en la sentencia recurrida, ha acordado la intervención de un coordinador de parentalidad y otras medidas relativas a la contribución alimenticia de sus progenitores.

Solicita el recurrente que se acuerde la custodia compartida del hijo común y si así se acuerda, que cada progenitor asuma los gastos alimenticios del menor cuando lo tenga en su compañía y los gastos fijos de Pedro , por mitad.

La Sra. Joaquina y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La guarda y custodia compartida que pretende el recurrente no puede acordarse en este momento.

El artículo 233-8.1 CCC establece que la separación e los progenitores no altera las responsabilidades que los progenitores tengan respecto de sus hijos de acuerdo con aquello previsto al artículo 236-17.1.

Consiguientemente, estas responsabilidades mantienen el cariz compartido y, en tanto sea posible, se tienen que ejercer de manera conjunta. En cada caso concreto se tiene que valorar la modalidad de guarda que mejor se adecúe al interés del menor, criterio que debe imperar en el procedimiento, de forma que no se puede erigir la guarda compartida en una solución única que sirva por todos los casos, ni se puede considerar tampoco como una situación excepcional ante la guarda monoparental, sino que se tiene que analizar la concurrencia de los criterios y parámetros que enumera el artículo 233-11 CCC.

Es por tanto un concepto que va mucho más allá del reparto igualitario del tiempo de guarda y no será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales si no existe atención cuantitativa de cada progenitor respecto a sus hijos.

Para determinar la modalidad de guarda el art. 233-8,3 CCC erige en criterio prioritario la satisfacción del interés del menor, en coherencia con lo dispuesto en los arts. 211-6 del mismo cuerpo legal, art. 5 LDOIA, art. 3 CNUDI y 2,1 LOPM. La autoridad judicial debe regular la organización familiar que mejor se adapte y ajuste el interés del menor, por lo que debe analizarse el interés de cada menor en cada caso concreto.

El art. 233-11 CCC proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar la modalidad de guarda más adecuada en cada caso. Debe tenerse en cuenta las propuestas del plan de parentalidad y el resto de criterios establecidos en el art. 233-11 CCC, que son los siguientes: La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos.

La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental es el primer parámetro que debe ser objeto de valoración. Es un criterio decisivo para decidir el modelo de guarda.

La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores. Para que pueda funcionar un sistema de guarda compartida es imprescindible que los padres compartan la preservación de los menores del conflicto, que tengan abiertas las vías de diálogo, que sean respetuosos con el otro progenitor, que sepan renunciar responsablemente a sus expectativas, que sean flexibles con las del otro padre o madre y con las de los hijos, que respeten los ámbitos propios del menor necesitados de autonomía para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad.

El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. Este criterio de continuidad que se considera preventivo deriva de la consideración de que los cambios son generalmente fuente de estrés. El interés del menor exige que la medida que se adopte ocasione al niño el menor perjuicio y que los cambios le afecten lo mínimo posible. Para preservar la estabilidad tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento.

La opinión expresada por los hijos Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.

En el presente caso se ha acreditado que, si bien ambos progenitores tienen capacidad de cuidado del menor y estrecho vínculo afectivo con el niño, y así consta en el informe del Eataf (f. 987) de fecha 8-3-2018, la situación de alto conflicto que persiste entre ellos y la dificultad de comunicación impide que puedan alcanzar los acuerdos necesarios y cotidianos que la custodia compartida precisa.

Consta en autos las múltiples denuncias que se han interpuesto las partes entre si y entre el Sr. Jose Miguel y miembros de la familia materna (f. 177ss y 767ss).

Se han acreditado también, los distintos estilos educativos y la diferencia entre las rutinas que imponen la madre y el padre, lo que en un menor de corta edad es importante que se mantengan pues le aportan seguridad, de otra manera se siente desorientado, inseguro y según alega la madre, está teniendo actitudes regresivas. Es importante que un menor de 4 años en el momento del dictado de la sentencia recurrida, tenga los mismos horarios de sueño, comidas, etc, en el domicilio materno y el paterno, y según reconoce el padre en su interrogatorio, los horarios no coinciden. En el informe del Eataf consta que el Sr. Jose Miguel refirió a los técnicos que adoptaba cambios en las rutinas del niño de forma unilateral, sin avisar a la madre, y después le comunicaba los cambios que había llevado a cabo. Así, la Sra. Joaquina refiere, entre otros ejemplos, que el padre quitó los pañales para dormir al menor sin coordinarse con ella.

El propio recurrente en su recurso reconoce discrepancias entre las partes en la educación del menor y fricción continua.

Las partes no son capaces de colaborar entre si ni adoptar acuerdos sen relación al menor. Consta al folio 110 de las actuaciones informe de la guardería que ante los continuos desencuentros de las partes y la dificultad de alcanzar acuerdos en beneficio del menor, tuvieron que mediar y consta en el referido informe que '...la situación es cada vez más difícil...' '...¿es necesario que Pedro tenga dos bolsas de material? ¿dos agendas? ¿Y traigáis merienda por duplicado? La situación está completamente desbordada...' Así las cosas, no puede acordarse la custodia compartida pretendida por el recurrente.

La sentencia de 1ª Instancia ha acordado la intervención de un coordinador de parentalidad, medida que ambas partes han considerado adecuada para ayudarles a superar su conflicto, en beneficio del hijo común, lo que esta Sala celebra, de manera que una vez pacificada la situación y cuando las partes puedan superar sus diferencias podrá en su caso, volverse a plantear la relación que quieren tener entre ellos y para con el menor, procediéndose entonces a modificar el reparto del tiempo del hijo Pedro hasta alcanzar la corresponsabilidad parental que implica la custodia compartida, si asi se considerara beneficiosa para Pedro .

Se desestima en este momento, la custodia compartida solicitada.



TERCERO.- No procede hacer especial imposición de costas del presente recurso habida cuenta la situación fáctica planteada en este caso, una vez examinados los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jose Miguel contra la sentencia de fecha quince de febrero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).