Sentencia CIVIL Nº 406/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 465/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2018/0002697

Recurso de Apelación 465/2019 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 222/2018

APELANTE:D./Dña. Caridad D./Dña. Feliciano

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO PINTADO TORRES

APELADO:D./Dña. Caridad

PROCURADOR D./Dña. SANDRA OSORIO ALONSO

Ponente: Ilma. Sra DOÑA MARIA SERANTES GOMEZ

SENTENCIA Nº 406 /2020

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Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez

Ilma. Sra. D ª María Jesús López Chacón

Ilma. Sra. Dª María Serantes Gómez

En Madrid, a dos de junio de dos mil veinte .

La Sección Vigesimocuarta (SECCION REFUERZO) de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por las Sras. que al margen se expresan, han visto en trámite de apelación los presentes Autos de Familia. Divorcio contencioso 222/2018 seguidos en el Juzgado Mixto Nº 3 de DIRECCION000, siendo partes:

De una, como apelante D. Feliciano, representado por el Procurador. D. JOSE ANTONIO PINTADO TORRES.

Y de otra, como parte apelada Dña. Caridad, representada por la Procuradora Dña. SANDRA OSORIO ALONSO.

.Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Juzgado Mixto Nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:.

'ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. GARCÍA GARCÍA en nombre y representación de DOÑA Caridad asistida por el Letrado Sr. GIL MIRA frente a DON Feliciano representado por el Procurador Sr. PINTADO TORRES y asistido por el Letrado Sr. ALGABA PACIOS, siendo parte el Ministerio Fiscal, procede declarar disuelto por divorcio el matrimonio de los cónyuges DOÑA Caridad y DON Feliciano con los efectos legales inherentes a dicha solicitud, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los poderes y consentimientos que cualquiera de ellos se hubiese otorgado, atribuyendo a DOÑA Caridad la guarda y custodia de las hijas menores de edad Flor y Florinda, siendo compartida la patria potestad, y atribuyendo a la madre y a las hijas el uso y disfrute del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000, NUM001, DIRECCION000.

Se establece un régimen de visitas en virtud del cual el padre DON Feliciano podrá visitar y estar con sus hijas Flor y Florinda fines de semana alternos desde la salida del Centro Escolar el Viernes hasta las 20:00 horas del Domingo en que deberá reintegrarlas al domicilio materno, uniéndose los 'puentes escolares', y dos días entre semana, en defecto de acuerdo Martes y Jueves desde la salida del Centro Escolar y hasta las 20:00 horas, y mitad de los períodos vacacionales. En concreto, durante las Vacaciones escolares de Verano, las menores pasarán una mitad con la madre y la otra con el padre, estableciéndose dos períodos, siendo el primero desde el comienzo de las vacaciones escolares en Junio hasta las 20:00 horas del día 31 de Julio y el segundo período desde las 20:00 horas del día 31 de Julio hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar en Septiembre, eligiendo en defecto de acuerdo el padre los años pares y la madre los años impares; durante las vacaciones escolares de Navidad, las menores pasarán una mitad con la madre y la otra con el padre, eligiendo en defecto de acuerdo el padre los años pares y la madre los años impares, estableciéndose dos períodos, siendo el primero desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del día 30 de Diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de Diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar; durante las vacaciones escolares de Semana Santa, las menores pasarán una mitad con la madre y la otra con el padre,eligiendo en defecto de acuerdo el padre los años pares y la madre los años impares.

Cada progenitor deberá facilitar las comunicaciones de las menores con el otro progenitor siempre que no perjudique su período de descanso, informando urgentemente al otro progenitor en caso de enfermedad u otra causa grave, e informando del lugar en donde las menores estarán con el progenitor en caso de vacaciones, quedando en suspendo el régimen de visitas de fin de semana durante las vacaciones escolares de Verano, Navidad y Semana Santa, realizándose las entregas y devoluciones en el domicilio materno.

Se impone a DON Feliciano el abono, y en concepto de alimentos a favor de las hijas Flor y Florinda, de una cantidad de 250 Euros mensuales para cada una de las hijas, cantidad en todo caso revalorizable anualmente conforme las variaciones que pueda sufrir el IPC y que se abonará dentro de losprimeros 5 días de cada mes en la cuenta que señale la madre, más el 50% de los gastos extraordinarios de las hijas, como educativos y de formación, por ejemplo libros, uniformes, matrículas y material escolar, y gastos médicos no cubiertos por el sistema sanitario público o privado concertado, y ello según la regulación legal de los gastos extraordinarios.

No procede expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Feliciano , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO-Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de mayo de 2020.

CUARTO -Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000, que estimó parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Susana Mª García García en nombre y representación de Dª. Caridad frente a D. Feliciano representado por el Procurador D. José Antonio Pintado Torres, presenta recurso de apelación él en su día demandado.

Se denuncia infracción del Art. 92 y jurisprudencia que lo interpreta en relación al pronunciamiento relativo a la guarda y custodia, por considerar adecuado al interés de las hijas comunes la custodia compartida; exponiendo la jurisprudencia sobre tal materia, mantiene el recurrente que la dedicación preferente de la madre al cuidado de las hijas que ha existido hasta la fecha no es obstáculo para el sistema reclamado, máxime cuando tal solución es la única viable económicamente dada la limitada capacidad del apelante.

En relación al importe de la pensión alimenticia entiende infringido el Art. 146 CC pues no se atiende en la determinación de la contribución del padre a los alimentos de las hijas comunes al importe de obligaciones que pesan sobre D. Feliciano como son el abono del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, así como la cuota de autónomos, gastos que junto al importe de los que necesariamente deberá afrontar en los periodos en los que las menores estén en su compañía lleva a considerar excesiva la suma fijada; ofrece ahora la cantidad de 150 e por cada hija menor.

Se discute también el pronunciamiento referido a gastos extraordinarios por incluir la sentencia en ellos conceptos que a tenor de reiterada jurisprudencia, con cita en Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016 son ordinarios.

El último de los extremos cuestionados es el relativo al uso del domicilio familiar, al entender que ha de limitarse su uso hasta la mayoría de edad de las hijas comunes.

La representación procesal de Dª. Caridad al igual que el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.

SEGUNDO.-Respecto a la errónea valoración de la prueba practicada, es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 .

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.

Es pues carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.

TERCERO.-En el caso presente reclama la representación procesal de D. Feliciano una reconsideración de la prueba practicada a fin de determinar el régimen de custodia idóneo para las dos hijas comunes, nacidas el NUM002 de 2009 y el NUM003 de 2011.

Insiste el recurso en el sistema de custodia compartido que ya reclamaba en su escrito de contestación con una alternancia en el cuidado de las hijas por meses y visitas intersemanales para el progenitor al que no le correspondiera en tal periodo la estancia con las menores de miércoles sin pernocta y fines de semana alternos de viernes a lunes con vacaciones por mitad; propone además una contribución equivalente a los alimentos de las hijas, alternandose los progenitores en el uso de la vivienda familiar en los periodos en los que deban ocuparse del cuidado de las hijas.

La sentencia objeto de recurso rechaza tal posibilidad en atención a la dedicación de la madre al cuidado de las hijas durante la convivencia, como reconoció el padre en el interrogatorio por asumir Dª Caridad sus atenciones en todos los órdenes, sin que exista elemento de prueba que acredite la necesidad de cambios a tal modelo de cuidado.

Como indica la Sentencia nº 722/2016 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 2016 se hace preciso aportar en orden a aceptar un régimen de custodia compartido ' un plan contradictorio ( sentencia núm. 801 de 2016 ) ya que se trata: de concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.'

Pues bien, en el caso presente no existe tal plan contradictorio que atienda al interés de las menores, no solo en el aspecto personal sino tampoco en el material.

El propio escrito de recurso reconoce que hasta la fecha ha sido la madre quien ha dedicado mayor atención al cuidado de los menores.

Los términos de las manifestaciones del progenitor en el acto del juicio llevan a concluir no ya que fuera la madre la que asumiera durante la convivencia las obligaciones previstas en el Art. 154 CC y concordantes respecto a las hijas comunes, sino que D. Feliciano ha incumplido las establecidas en el Art. 68del mismo texto, pues con independencia de la dedicación laboral de cada cónyuge, determina la Ley el deber que tienen los mismos de ' compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas a cargo'.

En su interrogatorio mantiene el apelante que es ella la que tiene más dedicación, que no va al colegio salvo por 'cosas muy puntuales', siendo la madre la que acude a los médicos con las menores.

De la comida y la ropa se ocupa la madre, pese a realizar D. Feliciano desde el domicilio su trabajo.

Admite además que cuenta con una vivienda de la que es copropietario con sus hermanas, insistiendo en que no es habitable.

La parte ahora apelante propuso como medios probatorios la documental aportada, así como dos testificales a practicar en la persona de dos hermanas de D. Feliciano.

A tal medio probatorio se renuncia después tras la práctica del interrogatorio, indicando la representación letrada del apelante que va a ser coincidente la declaración de las testigos con la de su representado.

El Art. 316 LEC en relación con la valoración del interrogatorio determina que ' si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. '

Renunciando a la testifical no hace sino asumir la representación letrada del en su día demandado el pleno valor probatorio de la declaración de D. Feliciano.

Y tal ausencia de implicación en la rutina de las menores durante la convivencia que se reconoce por el padre en el juicio sin dar excusa suficiente, impide dar por justificada su voluntad de revertir tal situación, adaptando como ofrece ahora su actividad laboral a las necesidades de las hijas.

Ha indicado reiteradamente la jurisprudencia la necesidad de que el interés del menor sea el interés superior a considerar, y para valorarlo refiere al necesidad de acudir a 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' (asi Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, Rec. 2525/2011).

Y en el caso presente sin perjuicio de la necesidad evidente de que el padre asuma una mayor implicación frente a sus hijas, como resultará por el necesario desarrollo del régimen de visitas, en el que ya sin auxilio de la madre deberá atender su cuidado, revela la modulación de tales contactos dado el número de pernocta que fija la sentencia, y que no se cuestiona en esta alzada, falta de interés para asumir mayor protagonismo en la vida de las menores.

No puede además desconocerse, que el Art. 39 CE impone a los poderes públicos asegurar entre otros aspectos la protección económica de la familia y la protección integral de los hijos, y que como mantiene la Sentencia nº 31/2019 del Alto Tribunal de 17 de enero de 2019 al analizar el concepto de interés del menor recogido en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia entre otros parámetros es necesario proteger 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' por lo que las circunstancias económicas de los progenitores tienen también necesaria trascendencia en el debate.

Admitiendo el propio recurso la limitada economía de la madre, no puede aceptarse la propuesta en la que se sustenta a fin de que la custodia compartida se desarrolle con alternancia en el domicilio familiar, pues como indica la Sentencia nº 215/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de Abril de 2019 'en cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( artº 96 del C.Civil ).

No se advierte razón alguna para que pese a contar D. Feliciano con otro inmueble del que pudiera disponer, ya en el sentido económico o material, insista en que deben ambos progenitores alternarse en el domicilio familiar para el cuidado de las hijas, aun en el desarrollo del régimen de visitas que interesa, por ser la alternancia en el reparto de tiempos mensual.

Se impone por lo expuesto rechazar el motivo

CUARTO.-El segundo de los articulados discute el importe de la pensión alimenticia al entender infringido el Art. 146 CC por no ser valorada la repercusión que en la capacidad del padre tienen las obligaciones que afectan al abono del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, la cuota de autónomos y los gastos que debe afrontar en los periodos en los que las menores estén en su compañía; considera por ello adecuada una contribución de 150 e por cada hija menor.

Es jurisprudencia reiterada la que indica que la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia en los procesos de familia se efectúa conforme a lo previsto en los arts. 93 y al juicio de proporcionalidad que menciona el art. 146 CC, entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en cuenta, no solamente los gastos que generan los hijos en el ámbito escolar, sino también los de carácter general, en relación al mantenimiento, alimentación, vestido, etc., resultando relevante el análisis de la auténtica capacidad patrimonial y económica del obligado a la prestación, derivada de su actividad profesional y laboral, y sin olvidar que, ciertamente, la cuantía de los alimentos, si lo es con cargo al progenitor no custodio, debe atenderse con criterios de prudencia cuando el progenitor que tiene la custodia, o convive con los hijos, también puede contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en razón de su capacidad laboral y económica.

Pues bien en el caso presente como antes se ha indicado admite el apelante la limitación económica de Dª. Caridad.

Los resultados de la actividad profesional que desarrolla el apelante a través de mercantil de la que reconoce en su escrito de contestación es socio 'prácticamente único' además de administrador, carece de prueba desde el momento en el que se acompaña al escrito de contestación las cuentas de los ejercicios 2015 y 2016.

Como indica la Sentencia nº 394/2017 de la Sala de lo Civil Tribunal Supremo de 22 de junio de 2017 : '...la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre ). El patrimonio de ambos progenitores es importante, tanto que no han necesitado trabajar para mantener un estatus importante de vida. Reducir la prestación a un 'mínimo vital', no resulta coherente ni con los recursos económicos, ni con el status social de la pareja.'

Y en el caso presente, como antes se indicó, cuenta D. Feliciano con derechos sobre un inmueble sin que haya justificado el destino que le dará tras el cese de la convivencia.

QUINTO-Se discute también el pronunciamiento referido a gastos extraordinarios por incluir la sentencia en ellos conceptos que a tenor de reiterada jurisprudencia, con cita en Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016 son ordinarios.

El concepto de gastos extraordinarios es pacífico en la jurisprudencia.

Asi la Sentencia del Alto Tribunal nº 500/2017 de 13 de septiembre de 2017 indica como sigue :'Se ha venido sosteniendo por la común opinión doctrinal que los denominados 'gastos escolares' tienen naturaleza de gastos ordinarios, por ser previsibles y periódicos, y, de ahí, que hayan de incluirse en la pensión alimenticia, si bien con diferentes opiniones respecto de los gastos que la unidad familiar ha de acometer cada primero de curso relacionados con la matrícula, libros, material escolar, uniforme y ropa de temporada para los hijos comunes habidos en el matrimonio. 2.- La sala, en la sentencia 579/2014, de 15 de octubre , citada por la recurrente, sentó doctrina al respecto en los siguientes términos: '1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. '2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. '3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.' La anterior doctrina vino a ser aplicada por la sentencia 557/2016, de 21 de septiembre , que en aplicación de ella, declaró que 'los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar'. 3.- En atención a la anterior doctrina y a los antecedentes del recurso que se han expuesto, se ha de concluir que: (i) No puede mantenerse la pensión de 206 euros mensuales fijada por la sentencia recurrida por cuanto a ella se ha de sumar, de forma estimada y prorrateada, la que corresponde a los gastos ordinarios por actividad escolar y universitaria, tales como libros, matrículas y cualesquiera otros de tal naturaleza que sean previsibles al comienzo del curso escolar. '

Todo ello sin perjuicio de la matización que resulta de la Sentencia de 26 de octubre de 2011 del Tribunal Supremo, al establecer que 'si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel de vida que existía antes de la separación o divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios'.

Se ha infringido tal doctrina en la Sentencia de divorcio, al considerar como extraordinarios gastos de formación, por lo que en tal extremo procede la estimación del recurso.

SEXTO.-El último de los extremos cuestionados es el relativo al uso del domicilio familiar, al entender que ha de limitarse su uso hasta la mayoría de edad de las hijas comunes.

No se desconoce la doctrina sentada en la Sentencia nº 43/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2017 al resolver recurso frente a la Sentencia nº 740/2015 de la sección 24ª de esta Audiencia Provincial.

En ella se indica que '... reiterada doctrina que establece que, cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio ( art. 96.1 CC ). Solo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: (I) Cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar. (II) Cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios. Conforme a dicha doctrina, la sentencia de primera instancia atribuyó el uso de la vivienda familiar a la menor y a la progenitora custodia, hasta que la menor alcanzase la mayoría de edad y alcanzada ésta, que se aplicase el art. 96.3 CC y se decidiese prudencialmente a favor del cónyuge cuyo interés fuera el más necesitado de protección. Sin embargo, la sentencia recurrida amplió prematuramente la atribución del uso de la vivienda familiar hasta tanto la hija en ese momento menor de edad alcanzase la independencia económica. Al utilizar el criterio del interés de los hijos mayores de edad y no el del progenitor más necesitado de protección, contradice la doctrina de esta sala, que establece que adquirida la mayoría de edad por los hijos, cesa la atribución automática del uso de la vivienda y se aplica el criterio del interés más necesitado de protección. Se casa la sentencia y se confirma la de primera instancia.'

Pero debe tenerse presente que en primera instancia no se interesó por el hoy apelante pronunciamiento alguno que limitara el uso del domicilio familiar, lo que lleva a considerar ahora que se trata de una cuestión nueva, o cuando menos 'per saltum', en tanto que no se suscitó en la instancia.

No se denuncia incongruencia omisiva en el recurso, ni se ha hecho uso del mecanismo del art. 215.1 y 2 LEC respecto de la Sentencia ahora cuestionada.

Las razones expuestas llevan a la desestimación del motivo, sin perjuicio de las acciones que se ejerciten una vez que las hijas comunes alcancen la mayoría de edad.

SEPTIMO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su íntegridad ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Pintado Torres en nombre y representación de D. Feliciano contra la Sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en procedimiento Divorcio nº 222/2018, a que este rollo se contrae.

En consecuencia manteniendo el resto de pronunciamientos se determina que los gastos extraordinarios se abonarán por mitad, sin que se incluyan en tal concepto los gastos educativos y de formación, libros, uniformes, matriculas y material escolar.

Todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.