Última revisión
02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 406/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1170/2019 de 09 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Granada
Ponente: SEGURA GONZALVEZ, MARIA DOLORES
Nº de sentencia: 406/2021
Núm. Cendoj: 18087370032021100403
Núm. Ecli: ES:APGR:2021:1102
Núm. Roj: SAP GR 1102:2021
Encabezamiento
SECCIÓN TERCERA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.º 1 DE BAZA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N.º 316/2017
PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ. -
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUÍS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a nueve de junio de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1170/2019, en los autos de juicio ordinario Nº 316/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Baza, seguidos en virtud de demanda a instancia de la Procuradora Doña Mª del Mar García Perales, en nombre y representación de Don Gregorio, asistida por la Letrada Doña Ana Belén Echevarría Sánchez, contra 'CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C', representada por el Procurador Don Juan José Tudela Lozano y asistida del Letrado Don Alfredo González Valdivia.
Antecedentes
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Dolores Segura Gonzálvez.
Fundamentos
La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda con expresa imposición de las costas a la actora.
Contra la resolución de instancia se interpone recurso de apelación por la parte actora en base a los siguientes motivos:
1) Error en la valoración de la prueba documental, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE.
2) Infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al control de transparencia, al otorgarle carácter de transacción al documento privado de 30 de octubre de 2016.
A la estimación del recurso se opone la demandada.
La sentencia de instancia desestima la demanda al atribuir carácter transaccional al contrato privado firmado por las partes el 30 de octubre de 2016 del que la actora no solicitó la declaración de nulidad.
En el referido contrato, se acuerda la eliminación de la cláusula suelo con carácter retroactivo a la facturación de 12 de octubre de 2014 acordando ingresar en la cuenta del cliente vinculada al préstamo la cantidad de 4160,47 euros y se modifica el tipo de interés, además de renunciar expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo).
Materializándose de este modo la renuncia, propuesta en la oferta de la entidad financiera sobre modificación del préstamo, del mismo día que el acuerdo.
Debiendo entrar a valorar la validez de la renuncia.
Como en la STS 580/2020 de 5 de noviembre, la cláusula que permite estimar renunciada la acción, 'va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo', ya que se refiere genéricamente a reclamaciones 'de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento...'. Tal cláusula no se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo, donde en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia, en atención a las circunstancias del caso. En la medida en que tal cláusula abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.
En cualquier caso, la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este apartado es importante no confundir, en cualquier caso, la negociación de las condiciones futuras del préstamo, con la renuncia, impuesta y confeccionada por la entidad profesional, debiendo recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.
En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.
En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020: 'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, apartado 35).
28 por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que esta renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.
29 no obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.
30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'
Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en agosto 2015, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad que realmente podía afectar a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que entonces fuesen advertidos de la controversia entonces existente en torno al alcance de la restitución.
Como establece la 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'
Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedando exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.
En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013, pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'.
En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.
Entrando en este examen, debemos establecer, que, en este caso, el consumidor, al firmar la renuncia en octubre de 2016, no había dispuesto de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para él de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.
Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces de resolución tal cuestión por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020.
En consecuencia, la cláusula insertada en octubre de 2016, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y el consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que la última renunciaba a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva.
Esta información previa, determinante de la falta de transparencia material, no puede estimarse ofrecida por el contenido de cláusulas estereotipadas, y redactadas por la entidad profesional relativas a la suficiente información facilitada al consumidor, o sobre su conocimiento respecto de las consecuencias de la inaplicación de la cláusula suelo, que por cierto nada tiene que ver con las de la renuncia. La obligación de información previa necesaria para cumplir con el requisito de transparencia, resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información.
Por tanto en este caso, cuando el consumidor, al firmar la renuncia, no había podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para el de su realización, la cláusula estipulada en 2016 en el contrato celebrado entre la profesional demandada y el consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que renunciaba a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como 'abusiva', sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada, alcanzando la nulidad a sus presupuestos, como los relativos a la confección de la cláusula suelo con negociación (sin especificar sus términos, no pudiendo concluir que excluyera su imposición y la consideración en su día como condición general de la contratación del límite del tipo de interés), o al conocimiento previo afirmado de sus consecuencias y efectos, que ni siquiera puede establecerse como ofrecido con antelación suficiente.
Por último, debemos señalar que a través del contrato se eliminó la clausula suelo con efecto retroactivo a la facturación de octubre de 2014 y acordando la devolución por la aplicación de la clausula suelo de 4160,47 euros y se modifica el tipo de interés. La nulidad de la renuncia no implica la nulidad del resto del contrato tal y como se establece en la STS 580/2020 de 5 de noviembre, el resto del acuerdo, puede mantenerse válido. El hecho de la confección unilateral del contrato por la entidad financiera no determina sin más su nulidad, pudiendo examinar y acceder a su contenido el prestatario que cuenta en su poder con un ejemplar del contrato, aportado con la demanda. Aquí no hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales que el consumidor pudo entender contratado, ni tampoco ocultación de información relevante.
En este sentido ya se pronunció la STS de 13 de septiembre de 2018 en la que se hizo constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo
Debemos partir que nos encontramos condiciones generales de la contratación pues la entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016) en los términos exigidos por la jurisprudencia sintetizados en la STS 694/2017 de 29 de noviembre.
En cuanto a la solicitud realizada en la demanda de que se proceda a valorar de oficio las restantes estipulaciones contenidas, y si de ello deriva alguna consecuencia económica para el actor, debemos traer a colación la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la que se suscitan interesantes cuestiones sobre el control de oficio por el juez nacional de las cláusulas abusivas del consumidor y de la que podemos extraer la idea de que el juez sólo puede actuar de oficio sobre los hechos y cuestiones de derecho que se hayan puesto en su conocimiento, el examen de oficio obligatorio que el juez nacional que conoce del asunto debe efectuar en virtud de la Directiva 93/13 se limita, en un primer momento, a las cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo puede determinarse sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho que figuran en los autos a disposición del juez nacional. En efecto, si este último no dispone de todos esos elementos, no estará en condiciones de proceder al mencionado examen de oficio. Por lo que se trata de una pretensión vacía de contenido económico sin que su desestimación implique una estimación parcial de la demanda.
Estimada sustancialmente la demanda procede imponer las costas devengadas en primera instancia a la demandada.
Fallo
Estimamos el recurso de apelación, interpuesto por Don Gregorio, contra la Sentencia de 9 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Baza en los autos 316/2017, revocando dicha resolución y acordando la nulidad de la cláusula que establece el interés mínimo y máximo aplicable (cláusula suelo-techo) inserta en la escritura de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria de 12 de junio de 2009 formalizada ante el Notario doña Juana Motos Rodríguez con número de protocolo 872, así como de la renuncia inserta en el acuerdo privado suscrito entre las partes el 30 de octubre de 2016, debiendo recalcularse los intereses sin aplicación de la estipulación declarada nula y debiendo reintegrar la demandada al demandante la cantidad pagada por exceso, por aplicación de la cláusula suelo hasta que dejo de aplicarse a tenor de lo pactado el 30 de octubre de 2016, descontando las cantidades ya percibidas, más los intereses legales desde la fecha de cada pago indebidamente realizado. Con expresa de las costas de la primera instancia a la parte demandada. No procede imponer las costas devengadas en esta instancia. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.
Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
