Sentencia CIVIL Nº 406/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 126/2022 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00406/2022

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

N.I.G.33004 41 1 2020 0004100

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de AVILES

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000604 /2020

Recurrente: C.P. DE VIVIENDAS Y GARAJES Y TRASTEROS DIRECCION000 NUM000, NUM001, NUM002 Y DIRECCION001 NUM003, NUM004, NUM005 Y NUM006

Procurador: CRISTINA GARCIA-BERNARDO PENDAS

Abogado: JOSE ANTONIO MARTINEZ GONZALEZ

Recurrido: PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CASTRILLON S.A. PROCCASA

Procurador: MARIA LUZ GARCIA GARCIA

Abogado: FRANCISCO JAVIER GARCIA MENENDEZ

RECURSO DE APELACION (LECN) 126/22

En OVIEDO, a ocho de noviembre de dos mil veintidós. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente; Dª. Marta María Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el Rollo de apelación núm. 126/22, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 604/20 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Avilés, siendo apelante C.P. DE VIVIENDAS Y GARAJES Y TRASTEROS DIRECCION000 NUM000, NUM001, NUM002 Y DIRECCION001 NUM003, NUM004, NUM005 Y NUM006, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. CRISTINA GARCÍA-BERNARDO PENDAS y asistido por el Letrado Sr. JOSE ANTONIO MARTÍNEZ GONZÁLEZ; como parte apeladaPROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CASTRILLON S.A. PROCCASA, demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARÍA LUZ GARCÍA GARCÍA y asistido por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER GARCÍA MENÉNDEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés dictó Sentencia en fecha 25.01.22 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimando parcialmente la demandaformulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS, GARAJES Y TRASTEROS C/ DIRECCION000 NUM000, NUM001 y NUM002 y C/ DIRECCION001 NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006 DE PIEDRAS BLANCAS, CASTRILLÓN contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CASTRILLÓN, S.A., PROCCASA,debo condenar a la demandada a reparar los deficiencias existentes en la Comunidad actora, y en concreto, las fisuras en paramentos y alicatados, las condensaciones por puentes térmicos, los daños en rodapiés, las filtraciones en terrazas, la inestabilidad de las pizarras y el fallo en las tuberías de PPR, tanto en los elementos comunes como en las viviendas indicadas en el informe pericial aportado por el arquitecto superior D. Victor Manuel, y en el modo de reparación por él indicado, y condenando igualmente a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 19.854,88 euros, sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, en fecha 04-04-22 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-Se solicita prueba en esta segunda instancia por la representación de la parte apelante con base en lo dispuesto en el art. 460. 2 1º LEC interesando se admita las pruebas propuestas en su momento, y no admitidas, consistentes en aportación de los contratos privados, oficio a las aseguradoras, testificales y pericial del perito autor del informe aportado por la recurrente.

El artículo 460 de la L.E.C. limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente

denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La doctrina del TS en relación a la interpretación del art. 460 LEC puede resumirse utilizando la síntesis de la STS 25 mayo 2011, que dice: 'a) Al exigir que la prueba sea relevante para que debe ser admitida en segunda instancia, la LEC recoge la doctrina constitucional con arreglo a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva sólo puede resultar vulnerado por la denegación o falta de práctica de una prueba imputable al órgano jurisdiccional cuando el interesado justifica que la prueba denegada o no practicada es decisiva para la defensa de sus pretensiones ( SSTC 121/2004, de 12 julio; 60/2007, de 16 marzo; 136/2007, de 4 junio, entre otras), pues la no admisión de un medio de prueba de prueba sólo puede causar indefensión y, con ello, determinar la vulneración del artículo 24 CE y justificar la interposición de un recurso extraordinario por infracción procesal si es susceptible de influir en el resultado del proceso ( STS 06/06/2011).

SEGUNDO.-Empezando por la práctica de la prueba pericial interesada, ciertamente este tribunal considera que dada la materia del procedimiento residiendo en una cuestión esencialmente técnica, lo más aconsejable hubiera sido oír a los peritos de ambas partes además del perito judicial, pero tal como se desarrolló el procedimiento y la admisión por el resto de peritos de la realidad de las deficiencias constatadas en el informe pericial de la parte actora tal como lo refleja la sentencia, la declaración del perito de parte interesado en esta alzada, dados los motivos de recurso, referidos a la causa de pedir en cuanto al cumplimiento del proyecto, y la discrepancia con la sentencia que sigue las propuestas de reparación del perito judicial radicando la mayor discrepancia en este extremo en cuanto al método de solución de las patologías, siendo el más relevante la patología de la fachada de pizarra y su reparación, expuestas de forma amplia y razonada en los distintos informe, y expuestas también de forma clara las razones de la discrepancia y las causas de elección de un sistema u otro, considera el tribunal, que con toda la prueba de autos cuenta con elementos de prueba bastantes y está suficientemente ilustrado para poder tomar la decisión que se le somete a su consideración respecto a la forma de solucionar las patologías existentes. Lo que nos lleva a desestimar de igual forma las testificales propuestas, en cuanto todas las patologías de las que son conocedores los testigos están admitidas, habiendo expuesto los técnicos intervinientes su causa y solución.

Resultando igualmente irrelevante, el oficio a las aseguradoras que realizaron intervenciones en el edificio.

TERCERO.- Se interesó también como prueba la exhibición de los contratos y planos privados entregados a los compradores del predio de la calle DIRECCION000 NUM000, NUM007 y se certifique si en obra ya se entregó con acabado de vivienda comunicado con el piso inferior por una escalera y hueco.

En el informe pericial respecto de esta vivienda se señala que se realizó una adecuación de unos trasteros convertidos ilegalmente en vivienda, siendo la causa de la patología que en ella se reseña la falta de aislamiento en cubierta.

Y como en la demanda se aporta la escritura de división horizontal del edificio en que no consta como vivienda, y a efectos de quien debe responder de esa patología dada la observación efectuada por el perito, es procedente admitir la exhibición documental del contrato privado suscrito entre Proccasa y los compradores, a efectos de determinar cuál fue el estado de la edificación al momento de venta y quien realizó esa obra, siendo suficiente que lo aporte la constructora, pues el contrato privado será el mismo que obra en poder del adquirente.

Ciertamente, se exige la aportación documental con carácter previo para favorecer el juego limpio, y evitar la producción de documentos ad hoc en función del curso del proceso.

De acuerdo con este principio, el art. 265 obliga a las partes a aportar los documentos con la demanda o contestación. Así deben traer los documentos en que funde su derecho, las certificaciones y notas registrales, los informes periciales, entendiéndose que no puede limitarse a designar archivos si los documentos están en un archivo público de libre acceso, y en el que no se exija especial legitimación.

Pese a ello, salvo los supuestos de los arts. 269.2 y 403. 2 y 3, esta norma de aportación no es de carácter absoluto, permitiéndose las excepciones de los arts. 270 y 271.

Igualmente, con carácter excepcional, en la audiencia previa pueden aportarse los documentos que sean consecuencia de las alegaciones de la contestación y para destruir excepciones, más los que traigan causa de las alegaciones complementarias.

Nos encontramos que en este supuesto concurren los presupuestos de excepción previstos para la admisión de esta prueba documental en momento posterior a la demanda.

Pues si bien se trata de documento en que la parte funda su derecho, al resultar cuestionada quien realizó la actuación ilegal que puede ser causa de la patología observadas, es por lo que entiende el tribunal que se está dentro de la excepción prevista en la ley para su admisión en fecha posterior a la demanda.

Documento que tiene relación y trascendencia respecto a lo que aquí se debate en determinar el origen y causante de la patología.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

-- ADMITIR EN PARTEel recibimiento a prueba solicitada en esta segunda instancia por la Procuradora Sra. García-Bernardo Pendás en nombre y representación de C.P. DE VIVIENDAS, GARAJES Y TRATEROS CALLE DIRECCION000 NUM000, NUM001, NUM002 Y CALLE DIRECCION001 NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 consistente requerir al a entidad Proccasa, Promociones y construcciones Castrillón S.A. para que en plazo de 15 días aporte los contratos y planos privados suscritos con los compradores con ocasión de la venta de la vivienda calle DIRECCION000 NUM000, NUM007 y se certifique la forma en que se vendió y entregó, y para el caso de que se realizara con acabado vivienda con comunicación con el piso inferior por escalera y hueco, si fue Proccasa quien ejecutó esa obra.

Y ello de conformidad con lo expuesto en los razonamientos jurídicos de la presente resolución.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 02.02.22

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La comunidad de propietarios actora reclama de la sociedad demandada promotora del edificio donde aquella tiene su asiento, con base en el incumplimiento contractual de los artículos 1.091 y 1.101 y siguientes del Código Civil, del antiguo 1591 del mismo texto legal y de la LOE, la condena a reparar las deficiencias descritas en la demanda conforme al informe pericial que se aporta y a la reintegración del importe de las facturas abonadas.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y partiendo de la realidad de las deficiencias y aceptada en parte su responsabilidad en las mismas por la parte demandada, condena a esta última a reparar las deficiencias existentes en la comunidad de propietarios actora y, en concreto, las fisuras en paramentos y alicatados, las condensaciones por puentes térmicos, los daños en rodapiés, las filtraciones en terrazas, la inestabilidad de las pizarras y el fallo en la tuberías de PPR, tanto en los elementos comunes como en las viviendas indicadas en el informe pericial aportado por el arquitecto superior D. Victor Manuel, y en el modo de reparación por él indicado, con la condena a la actora al abono de 19.854,88 euros, sin hacer expresa imposición de costas.

El recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios demandante se concreta en los siguientes puntos:

Infracción del art. 218 LEC sobre la responsabilidad del promotor en el desprendimiento de aplacado de las fachadas contra quien se ejercitó acción de incumplimiento contractual y solicitar la ejecución de la obra a lo proyectado, resultando acreditado que el anclaje utilizado no cumple con los mínimos exigidos.

Impermeabilización de la rampa, la resolución de instancia se aparta de la valoración del informe pericial respecto a uso inadecuado que nadie ha probado.

Defectos en carpintería, que una vez acreditada su existencia, la hipotética falta de prueba sobre su causa acarrea la entrada en juego de la presunción que la obra ejecutada padece defectos debido a la actuación de los intervinientes en el proceso constructivo.

Ventana tipo velux del piso NUM008 que se encuentra deteriorada por estar colocada en una zona sin aislamientos, y los defectos en el resto de las ventanas no hay uso inadecuado.

Fisuras parquet excluidos en la resolución, el primer piso no fue objeto de demanda y el segundo fue aceptado por la contraparte en la audiencia previa.

SEGUNDO.-La motivación de las sentencias ha de ponerse en relación con la previsión contenida en el apartado 1º del art. 218 LEC que establece la exigencia legal de exhaustividad de las sentencias al decir que estas 'harán las consideraciones que exijan las pretensiones deducidas oportunamente por las partes', y hay incongruencia por omisión cuando la resolución judicial falta a esa exigencia legal de exhaustividad.

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, tal como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª, de 15 de abril de 2000, 'por lo que se refiere a la incongruencia omisiva STC 20/1982, de 5 de mayo, SSTC 158/2000, de 12 de junio; 309/2000, de 18 de diciembre; 82/2001, de 26 de mayo; 205/2001, de 15 de octubre; 141/2002, de 17 de junio), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2001, de 15 de enero,; 5/2001, de 15 de enero), y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas.

Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 de septiembre), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo).

Sobre el alcance y finalidad de este deber de motivación, es pormenorizadamente resumido en la STS de 24 de enero de 2019, con amplia cita de precedentes, que al respecto tras razonar que '...la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión', respecto al contenido de este derecho, destaca que 'La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E.' y ser '...suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos'.

Se concluye por ello en la misma, que '...deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014). No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte, según doctrina reiterada'.

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial constitucional expuesta, la sentencia recurrida no adolece de incongruencia ni de falta de motivación pues basta examinar la fundamentación de la misma para determinar las razones de la estimación de determinados defectos y otros no, y respecto de la fachada se atuvo a la solución constructiva propuesta por el perito judicial respecto de este defecto y la reparación que el mismo propone, para ajustarse a la solicitud de reparación que está en la base del suplico.

TERCERO.- La jurisprudencia ha considerado al promotor como el beneficiario económico del negocio constructivo, el intermediario que actúa con ánimo de lucro, por cuanto en definitiva es quien contrata con los distintos profesionales para su ejecución y es quien a la postre se lucra con la venta de las viviendas a los adquirentes, y en este sentido viene a hacer suyos los trabajos realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y, su obligación de entrega, caso de que tengan vicios, la ha cumplido de modo irregular o defectuoso, de tal forma que no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Según la doctrina expuesta, los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de personas a las que se extiende la responsabilidad por defectos constructivos son: que la obra se realiza en su beneficio; que se encamina al tráfico de la venta a terceros; que los terceros adquirentes pueden haber confiado en su prestigio comercial; que fue el promotor quien eligió y contrato al contratista y a los técnicos; y que, en definitiva, adoptar criterio contrario supondría una limitar o desamparar a los compradores frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción

Reafirmando la STS de 12 de febrero de 2.000, que ' el promotor, en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas -en este caso el garaje- las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables' ( sentencia de 20 de junio de 1995 y las en ella citadas). La STS. de 24 de mayo de 2.007 , estudia, en profundidad la figura del promotor, y al efecto, dice: ' Como señala la STS 16 de marzo 2006 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el arto 1591, no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ). Señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional.'

La responsabilidad del promotor en este caso nace del incumplimiento contractual de no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a la que estaban destinadas, obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de los que para él construyen, (los profesionales que contrata) y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que procurar una vivienda para las personas, segura, apta, útil y conforme al uso destinado ( SSTS 29-11-1993, 30-12-1998, 10-11-1999, 21-02-2000).

El reproche que se formula en el recurso respecto al aplacado de fachada y su anclaje que no cumple con el Código Técnico de la edificación, en extremo aceptado por la pericial, por lo que entiende inaceptable la solución adoptada en la sentencia con una solución limitada a preservar la seguridad de los viandantes.

Respecto de este extremo que si se puede garantizar sin sustituir los aplacados pétreos de ambas fachadas la integridad de los viandantes y transeúntes de la calle exterior y del patio durante la vida del edificio a la que el perito judicial respondió de forma positiva, lo fue en respuesta a una pregunta formulada por al apelante, pero sin que la misma pueda tomarse en el sentido que la solución adoptada lo fuese con la única finalidad de preservar la indemnidad de los caminantes.

Por lo que se refiere a los revestimientos pétreos exteriores el perito judicial llega a la conclusión que la totalidad del revestimiento de pizarra no cumple la NTE, por incumplir el espesor mínimo (30 mm), la cantidad de puntos de anclaje mecánico (4) y el tipo de anclaje de varilla utilizado, reservado a espacios interiores de menos de 4 m de altura. Además, aún en el caso de que el anclaje varilla fuese adecuado, el utilizado en el edificio objeto de litigio no se corresponde con el definido en NTE como RPC-6, que sería el mínimo admisible en el sistema. La varilla utilizada no cumple con los mínimos exigidos.

Consecuentemente, la constatación de vicios de que adolece la construcción, conlleva la obligación de repararlos que es la pretensión actora.

Con la demanda se aporta pericial del Sr. Aurelio que destaca como patologías del aplacado de pizarra de las fachadas: eflorescencias y filtraciones a través de las juntas e inadecuado sistema de fijación.

Debido a la conjunción de estas dos patologías y habida cuenta que la totalidad del tramo de fachada resuelto en pizarra se ha ejecutado de la misma manera la única opción viable pasa por la retirada y re-ejecución de manera correcta de toda la superficie de fachada acabada en pizarra con un importe de 325.000 euros.

Propuesta de levantar toda la fachada aplacada de pizarra que es estimada por el perito Sr. Baltasar como desproporcionada, al tener la fachada sujeta con anclajes mecánicos.

El perito judicial en consideración a un documento de Asemas que estudia los motivos del fallo de anclaje y su modo de reparación, que es el acogido en la resolución y aceptado por la demandada, considera que bastará para solucionar el problema el sistema de fijación o bulonado propuesto por el perito judicial. Y en la vista sostuvo que la solución del bulonado es un modo de fijación correcto para solucionar este problema, además de idóneo.

El rechazo final que en el recurso de realiza es que los actores adquirieron un edificio moderno con una fachada de diseño y no tienen que quedarse con una fachada que parezca un paredón de fusilamiento.

Considera la sala a la vista de la situación expuesta que la solución reparadora de la instancia mediante bulonado es adecuada y correcta para dar solución a los problemas que presenta la fachada, y responde a la pretensión de la demanda de reparación de las deficiencias.

CUARTO.-Otro de los defectos denunciados en el recurso es el relativo a la impermeabilización de la rampa.

Este defecto que como se recoge en el informe del Sr. Aurelio causa daños en los paramentos de la parte final de la rampa de acceso al sótano y que tiene su causa en que la canaleta dispuesta para recogida de aguas pluviales no es capaz de soportar el caudal de agua en días de lluvia intensa que discurre por la rampa hasta la parte baja, causando daños. Y al carecer la rampa de impermeabilización, el agua que discurre hacia el interior del garaje se filtra directamente sobre la plaza de garaje inferior.

El acceso al garaje es compartido tanto por los propietarios como por los clientes de un supermercado por lo que el tránsito de vehículos es muy alto, por lo que la rejilla se demuestra insuficiente, por lo que propone ejecutar una rejilla suplementaria al final de la rampa.

El Sr. Baltasar en relación a la rejilla lo que apreció es que la misma está suelta y desubicada, y lo imputa a falta de mantenimiento por parte de la comunidad de propietarios. Siendo el diseño adecuado a su fin y la sección adecuada.

El perito de designación judicial y partiendo de la realidad de la filtración del garaje bajo el descanso de la rampa de sótano causada por agua pluvial, y considerando que la ejecución se ajusta a la norma, el problema está en un uso inadecuado a la ejecución elegida, que en la vista calificó como un uso excesivo, no inadecuado, por la entrada de los vehículos del supermercado que no se corresponde con las previsiones de un uso solo comunitario, pero que esa previsión no le corresponde al constructor, proponiendo en todo caso como solución en su informe para una solución más allá de la temporal una adecuada impermeabilización.

En base a ello la recurrida rechaza que esa filtración al garaje sea responsabilidad de la promotora.

Se dice en el recurso que la resolución no puede rechazar ese vicio al estar conforme la parte demandada como el mismo.

Examinada por la sala los defectos con los que la promotora mostró conformidad y recogidos en documento aportado en la audiencia previa, lo que se expone es que no se admite la insuficiencia de la canaleta que es el defecto apuntado por el Sr. Aurelio, pero en su caso se admitiría el retirar la actual canaleta y sustituirla por otra de mayor sección.

El tribunal a la vista de todo lo expuesto y estando constatada la filtración al garaje de aguas pluviales a través de la rampa de acceso, en uso compartido de la comunidad y un supermercado, se admite la solución propuesta de sustituir la canaleta por otra de mayor sección que recoja de forma adecuada el exceso de lluvia.

QUINTO.- Defectos de carpintería en las siguientes viviendas:

- DIRECCION000 NUM000: piso NUM009: desajustada la ventana de cocina y sin funcionar la llave de corte de agua caliente. NUM010: ajustar la puerta entrada y sustituir la manilla de la ventana de la cocina. NUM011: ajustar puerta de la terraza.

- DIRECCION000 NUM001: piso NUM012, sustituir la caja del tirador de persiana. Y ello por cuanto señala el Sr. Aurelio existe una entrada excesiva de aire por el tirador de la persiana. Entrada de aire que en el momento de la visita girada por el Sr. Baltasar no puedo apreciar.

- DIRECCION000 NUM002: piso NUM013, sustituir la lama de aluminio oxidada y reparar el vidrio de la barandilla exterior con colocación de perfil a modo de pasamanos. Y ello señala el Sr. Aurelio por la existencia de filtraciones a través de la junta de vidrio laminar que forma la barandilla de la ventana de la cocina. El Sr. Baltasar apreció pequeñas burbujas en el lacado interior de alguna de las lamas de las persianas que dan frente a la calle. El cristal de la barandilla tiene 'vaho' en la zona superior de 3 cm de altura.

Respecto de ellos el perito judicial señala que tal vez deberían de considerarse de mantenimiento. Y en tal sentido se ratificó en la vista al señalarlos como de mantenimiento.

Lo que llevó al magistrado de instancia a considerar que se trata de problemas de mantenimiento.

Respecto de las patologías puntuales lo derivó para el resultado del juicio la parte demandada. En su escrito de oposición admite la sustitución de las dos persianas de fachada afectadas por la oxidación y reparar el vidrio de la barandilla exterior tal como indica la pericial del Sr. Baltasar al que remite el perito judicial con colocación de perfil a modo de pasamanos

Con arreglo a ello la sala revisando todas las pruebas y partiendo que el certificado final de obra es del año 2019, el resto de los defectos, a salvo de los reconocidos, tales como desajustes en manillas de puertas y ventanas no puede imputarse a un defecto constructivo del que deba responder el promotor, siendo consecuencia del paso del tiempo.

Por lo que respecta a la ventana de cubierta tipo velux del piso NUM008 que se encuentra deteriorada por estar colocada en una zona sin aislamientos.

En la sentencia, se señala en pronunciamiento firme, que la atribución de responsabilidad por el piso DIRECCION000 NUM000, piso NUM007, trastero convertido ilegalmente en vivienda, por defectuoso aislamiento, es responsabilidad del promotor.

Ciertamente según resulta de la escritura la citada vivienda se vendió mediante contrato de compraventa de octubre de 2017 con los trasteros anejos nº NUM004, NUM015, NUM005, NUM014 y NUM006 situados en bajo cubierta sin comunicación entre el piso inferior y la planta bajo cubierta donde se ubican los trasteros, que tenían acceso desde el pasillo común que enlaza con el rellano de la escalera.

Pero la realidad es que la vivienda y los trasteros se encuentran unidos por una escalera tal como se reflejada en las fotografías de los informes periciales y con un uso habitacional con la existencia de velux.

La ventana tipo velux tal como constata el perito judicial se encuentra deteriorada por estar colocada en una zona sin aislamientos, por lo que su reparación precisaría la reposición de todas las guarniciones totalmente deterioradas por las condensaciones.

Admitiendo el promotor su responsabilidad por el defectuoso aislamiento de los trasteros por cuanto imputándose su responsabilidad en la instancia ese pronunciamiento ha devenido firme, trasteros que son en la actualidad vivienda, y partiendo la sala que la compraventa realizada por los propietarios era de unos trasteros que están utilizando como vivienda en uso claramente ilegal que este tribunal no puede amparar, es por lo que la reparación del velux corresponde a los propietarios que están usando de forma indebida ese espacio y siendo ellos también responsables de la alteración del destino del predio y los daños aparecidos por la ilícita transformación de ese espacio para destinarlos a vivienda.

QUINTO.- Fisuras en parquet. La parte demandada acepta la reparación de este defecto de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM001, NUM016, a realizar en la forma propuesta por el Sr. Baltasar, es decir, levantando el pavimento laminado del pasillo y su sustitución por otro de la misma marca y modelo.

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García-Bernardo Pendás en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION002 sito en Calle DIRECCION000 NUM000, NUM001. NUM002 y DIRECCION001 NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006 contra la sentencia dictada el día 25 de enero de 2022 por el juzgado de Primera instancia de nº 6 de Avilés en los autos de juicio ordinario nº 604/2020 y, manteniéndola en el resto de pronunciamientos, se REVOCA, en el sentido de condenar a la parte demandada Promociones y Construcciones Castrillón:

- sustituir la actual canaleta de acceso al garaje por otra de mayor sección.

- vivienda calle DIRECCION000 NUM002, piso NUM013: sustitución de las dos persianas de fachada afectadas por oxidación y reparar el vidrio de la barandilla exterior con colocación de perfil a modo de pasamanos.

- vivienda DIRECCION000 nº NUM001, NUM016 levantar el pavimento laminado del pasillo y su sustitución por otro de la misma marca y modelo.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.