Sentencia CIVIL Nº 406/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 299/2022 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0037077

Recurso de Apelación 299/2022 C-3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 313/2019

APELANTE:D./Dña. Sabina y D./Dña. Eusebio

PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA RICO MAESO

APELADO:CAIXABANK, SA (ANTES BANKIA)

PROCURADOR D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

SENTENCIA 406/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos nº 313/2019 de Juicio Ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante/demandante de D. Eusebio Y Dª Sabina, representados por el procurador D. José María Rico Maesso y asistidos por el letrado/a D. Manrique Rubio Franco, y de otra, como parte apelada no opuesta/demandada CAIXABANK, S.A. (antes BANKIA S.A), representada por el Procurador D. Cecilio Castillo González, y asistida por el letrado D. Samuel Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, en fecha 7 de octubre de 2021, se dictó sentencia nº 252/2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda deducida por el Procurador D. José María Rico Maesso, en nombre y representación de D. Eusebio Y Dª Sabina, asistidos por el Letrado D. Manrique Rubio Franco, contra BANKIA S.A, representada por el Procurador D. Cecilio Castillo González, y asistida por la Letrada Dª Yolanda López Casero, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos en su contra, con condena en costas a la parte actora.'.

Notificada dicha resolución a las partes por el procurador D. José María Rico Maesso, en la representación que ostenta las presentes acutaciones, presentó escrito solicitando aclaración, dictándose auto de fecha 17 de diciembre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la petición formulada por D./Dña. Eusebio y D./Dña. Sabina de rectificación de error material el /la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 07/10/2021 , en siguiente sentido:

ANTECEDENTES DE HECHO

1º) Con fecha 12/02/2019 por el Procurador D. José María RicoMaesso, en la representación indicada se presentó demanda de juicio ordinario contra BANKIA S.A. aduciendo que los demandantes D. Eusebio Y Dª Sabina suscribieron con la demandada un contrato de depósito o administración de valores, y siguiendo el asesoramiento y las instrucciones recibidas de los empleados de la demandada ,con fecha 27 de mayo de 2009, se formalizó una orden de suscripción de 600 participaciones preferentes correspondientes a la propia entidad Caja Madrid ,y correspondientes a la modalidad 'Caja Madrid 2009', sin que se le sometiese a ningún tipo de test de conveniencia , siendo clientes minoristas , firmando documentos que eran presentados sin conocer qué era lo que estaban firmando, sin haber sido informados de la operación. Solicitando, en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento o cumplimiento gravemente defectuoso del contrato de asesoramiento financiero de 29 de enero de 2009, en relación con la suscripción de participaciones preferentes de 27 de mayo de 2009 y posterior canje por acciones de Bankia S.A., una sentencia por la que se condene a la entidad Bankia S.A. a abonar a la actora la cantidad de 48.435,62 euros, la cuantía que se obtenga con la venta de las acciones de le entidad Bankia S.A. que fueron objeto de canje por las 600 participaciones preferentes suscritas por la actora con fecha de 27 de mayo de 2009, con los intereses que en cada momento correspondan sobre la cantidad desde el 10 de diciembre de 2013, más costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia y auto aclaratorio se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada que no presentó escrito de oposición, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticinco de marzo de dos mil veintidós, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente deliberación, votación y fallo, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día siete de noviembre de dos mil veintidós.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de MADRID se tramitó procedimiento de juicio ordinario instado por la representación procesal de DOÑA Sabina y DON Eusebio frente a BANKIA S.A ejercitando una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de asesoramiento financiero firmado por las partes el 20 de enero del 2009, en relación con la suscripción de participaciones preferentes de 27 de mayo del 2009 y posterior canje por acciones de BANKIA S.A., reclamando la cantidad resultante de restar a 48.435, 62 € la cuantía que se obtenga con la venta de las acciones de la entidad BANKIA, que fueron objeto de canje por las 600 participaciones preferentes suscritas por los actores con los intereses legales que en cada momento correspondan sobre la citada cantidad desde el 10 de diciembre del 2013 y las costas.

La parte demandada opuso la falta de legitimidad activa por haber procedido la parte actora a la venta de parte de sus acciones procedentes del canje con fecha 12 de noviembre del 2013.

Respecto al fondo de la cuestión, no reconoce cumplimiento defectuoso pues a la actora se le proporciono la información previa a la contratación del producto, así como recibiendo los cupones por importe de 11.564, 38 €.

La relación contractual era de depósito y administración de valores, no de gestión de cartera, por lo que no existía asesoramiento.

La sentencia desestimó la demanda absolviendo a BANKIA con imposición de costas a la parte actora, en tanto no ha existido acción probatoria de la parte actora sobre el incumplimiento del contrato de 20 de enero del 2009, y que la nulidad de la contratación de las participaciones preferentes no se solicita, siendo que los actores dieron por buenas las acciones, en tanto que procedieron a la venta de parte de ellas.

La representación procesal de los actores interpone recurso de apelación alegando como motivos:

-Infracción de normas y garantías procesales, y en concreto de los artículos 146, 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y artículo 24 de la Constitución Española, por graves deficiencias de la grabación de la Audiencia Previa, generando indefensión impidiendo el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías procesales

-Error en la interpretación de la Juzgadora respecto de lo solicitado en el Suplico de la demanda que fue objeto de aclaración de sentencia.

-Error de la Juzgadora respecto de la naturaleza jurídica del contrato que unía las partes y de su interpretación.

-Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1288 del Código Civil, y 1101 del mismo texto legal y el nexo causal.

Solicitando la declaración de nulidad de actuaciones inmediatamente posteriores al inicio de la Audiencia Previa, a los efectos de que pueda recogerse en un acta o soporte valido todas las cuestiones discutidas en dicho acto procesal, y con carácter alternativo se proceda a la estimación de la demanda condenando a la Entidad Bankia a que abone a Don Eusebio y Doña Sabina, la cantidad resultante de restar a la cuantía de 60.000 euros, las cantidades obtenidas como rendimientos por las participaciones preferentes, así como restando igualmente la cuantía que se obtenga con motivo de la liquidación de las acciones procedentes de las participaciones preferentes, y todo ello con aplicación del interés legal que corresponda en cada momento, y con el pronunciamiento en materia de costas procesales que la Ilustrísima Sala considere oportuno realizar a la vista de la posición mantenida por cada una de las partes.

La representación procesal de BANKIA S.A no presentó oposición al recurso.

SEGUNDO.-Sobre el primer motivo del recurso la nulidad de actuaciones solicitada por el defecto de grabación de la Audiencia Previa, que implica una indefensión para la parte por no ser el mismo Juzgador el que celebro la Audiencia Previa y el que celebro el acto de juicio, impidiendo a la - Juzgadora a quo el conocer la cuestión litigiosa fijada por las partes.

Esta Audiencia en distintas sentencias, se ha pronunciado al respecto ante los problemas de grabación de Audiencia Previas, y concretamente la sentencia de la Sección 8 de 17 de septiembre del 2021 y la sentencia de la Sección 25 de 24 de enero del 2022 vienen a exponer lo siguiente:

'La nulidad deactuacionesinteresada debe ser desestimada. Acerca de los defectosen la grabacióndel acto de juicio y sus efectos se ha pronunciado reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se compendia en la Sentencia de 8 de mayo de 2014, que expone: ' i) El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad deactuacioneses una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio. ii) Según el artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto esta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación. iii) No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada, que se concreta en la defectuosa documentación del juicio o de la vista mediante su grabaciónaudiovisual, ha supuesto una indefensión material. iv) Es carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabacióndel juicio, en función de datos concretos no recogidos en el acta que documentó el juicio. La defectuosagrabaciónde las vistas por sí misma no provoca la nulidadde lo actuado'.

La parte apelante refiere las deficiencias de grabacióndel sonido a la audienciapreviay al acto del juicio, por lo que pudo y debió denunciar tales defectos, de considerarlos causantes de indefensión, tras la celebración de dichos actos y antes del dictado de la Sentencia.'

En el presente caso, si bien consta que la grabación de la Audiencia Previa no es muy clara en el momento que el letrado de la parte actora habla, al no hacerlo de forma alta y clara, existe un acta de dicha actuación, en la que consta claramente las pretensiones de las partes, la prueba que propusieron cada parte, así como la declaración de pertinencia de las mismas, por lo que aun cuando la Juzgadora que dirigió el acto de juicio no fuera el mismo que celebro la Audiencia Previa , no produce indefensión pues el Acta es clara y concreta al recoger todo lo manifestado en la misma.

En consecuencia no se puede apreciar ni infracción de normas procesales ni indefensión alguna de la parte solicitante. En cualquier caso, la parte apelante, tuvo o pudo tener conocimiento del defecto de grabación, sin que realizara alegación al respecto en la fase de juicio, momento procesal oportuno para poder alegar la indefensión que ahora pretende, cuando pudo constatar que la Juzgadora no era el mismo que celebro la Audiencia Previa, por lo que el motivo del recurso no puede ser estimado.

TERCERO.-La parte apelante plantea una cuestión alternativa la revocación de la sentencia y se estime la demanda ante el error en la interpretación y naturaleza jurídica del contrato que unía a las partes de fecha 29 de enero del 2009 que no era de depósito y administración de valores, sino de asesoramiento, y el error en la valoración de la prueba respecto al incumplimiento del mismo.

Como hechos reconocidos es que las partes firmaron el 29 de enero del 2009 un contrato de depósito o administración de valores.

Con fecha 27 de mayo del 2009 la parte actora ordenó la compra de 600 participaciones preferentes serie II de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A por valor nominal de 60.000€, con una rentabilidad del 7 % dentro del mercado primario.

La parte actora desde la firma de dicho producto financiero y hasta el 2012 obtuvo cupones por valor de 11.564,38 €.

Las participaciones preferentes fueron objeto de canje por acciones.

Con fecha 12 de noviembre del 2013 la parte actora procedió a la venta de parte de las acciones obtenidas por el canje de las participaciones preferentes.

Se discute la naturaleza jurídica del contrato de 29 de enero del 2009 firmado por las partes se denomina como de depósito o administración de valores según el doc. nº 2 de la demanda, al discutirse si este fue de asesoramiento de tal forma que los actores llegaron a formalizar el contrato de compraventa de participaciones preferentes por el defectuoso asesoramiento, o si, como dice la parte demandada, se trataba de un simple contrato de custodia de valores.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2013:344, C-604/11, 30-05-2013 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53).Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)',que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55).

En este caso el propio contrato de compra de participaciones preferentes dice que el presente contrato se tramita en el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión prestado por la entidad , por lo tanto si podemos decir que estamos ante un contrato de asesoramiento entre las partes , cuando el contrato de enero del 2009 no tenía función alguna en aquel momento al no demostrarse que los actores tuvieran ya adquirida una cartera de valores, sino que fue a partir de aquel contrato , cuando las partes comenzaron a adquirir las participaciones preferentes que nos ocupan en mayo del mismo años, mediante asesoramiento como el propio contrato dice expresamente, y unas subordinadas en junio del 2010 ( que no son objeto de este procedimiento). En consecuencia consideramos que existía un contrato de asesoramiento entre las partes que fue el antecedente del contrato de compraventa de participaciones preferentes de mayo del 2009 en tanto que según este último contrato se adscribió al número de cuenta de valores que figura en el contrato de enero del 2009 según refiere el doc. nº 3 de la demanda.

La existencia del contrato de asesoramiento exige una serie de obligaciones a la entidad financiera que la sentencia de 22 de noviembre del 2021 de la Sección 12 en un caso similar dice:

'Y, en cuanto a la indemnización por incumplimiento, la misma Sentencia [de 13 de septiembre de 2017] recuerda la doctrina de las Sentencias 677/2016, de 16 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-11-2016 (rec. 811/2014) , 754/2014, de 30 de diciembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-12-2014 (rec. 1674/2012) , 397/2015, de 13 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-07-2015 (rec. 2140/2013) , y la 398/2015, de 10 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-07-2015 (rec. 2503/2013) , según las cuales, 'no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-04-2013 (rec. 1979/2011), entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.'

'Y concluye 'Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido'.' En cuanto a lo que debe entenderse por labor de asesoramiento, indica la referida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, que existe tal labor de asesoramiento cuando se recomienda al cliente la adquisición de un producto como conveniente para el cliente'.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

Debe tenerse en cuenta que a quien realiza labores, incluso de mera comercialización, de un producto financiero complejo y de riesgo, le corresponde probar que suministró información en los términos referidos, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012, Valencia, 26 de abril de 2006, León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012).

CUARTO.-La siguiente cuestión es, si dichas obligaciones fueron cumplidas por parte de la entidad BANKIA.

Comenzaremos por decir que, como venimos manteniendo en las resoluciones que se citan, para saber si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y en función de ello determinar si en este caso los demandantes dispusieron o no de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si disponían de los elementos idóneos para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y, en definitiva, si pudieron o no emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir una vez más dichos productos, enumerando sus características más relevantes y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente ( SS. 17 noviembre 2014 , 10 junio 2.014 y 28 octubre 2.014 (Pte Sr. De Bustos):

Las participaciones preferentes, son un producto complejo según la Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valores no complejos, aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento. De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

1) Deber de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él sí, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Asimismo, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre las más recientes las de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014 , tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice ' todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.En las citadas resoluciones sobre el deber de realizar al cliente un test de conveniencia, se sigue diciendo que, conforme alartículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE , ' cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'. Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva.'Este test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ensentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil ) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE .

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor,' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inflación, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.'

Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecido de modo genérico en el que destaca un tecnicismo confuso, al utilizar términos tales como 'las características operativas de los derivados', 'variables que intervienen en la evolución de este producto', sin que se preste en definitiva una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.

Pues bien teniendo en cuenta la naturaleza compleja de los productos suscritos consistentes en participaciones preferentes y la calificación de 'minoristas' que se les atribuyó, la demandada debió cumplir escrupulosamente el deber de información, tanto en relación al producto ofertado, como sobre el nivel de formación de los clientes, del que con certeza pudiera inferirse que sabían lo que suscribían, sus efectos y consecuencias en el futuro. Lo que determina que la conducta informativa, legalmente impuesta a la entidad bancaria, no solo dependía del tipo de relación jurídica que se estableciera entre esta y el inversor (comercialización o asesoramiento), sino también, y de modo esencial del perfil de los mismos. Este puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Pero al tratarse ser claramente de inversores minoristas la protección debió ser máxima, teniendo en cuenta además que se trataba de productos complejos. Es verdad que los demandantes firmaron las 'órdenes de compra' de las participaciones preferentes que, en sentido técnico, no exigen la prestación de recomendaciones personalizadas (art . 63.1 g de la L.M.V.), pero por encima de dicha obligación de carácter administrativo, está el deber contractual de informar debidamente para que el cliente, según sus características propias, pueda evaluar los riesgos de su inversión, y es claro que en el presente caso la demandada no cumplió el mismo. Como señala algún autor, hoy es doctrina comúnmente admitida que el cumplimiento del deber de información bancaria como eje fundamental que se sustenta en el principio de la buena fe, el de la normativa legal, la calificación y el perfil del cliente, su experiencia o conocimientos financieros, el peso que la relación de confianza entre el cliente y los empleados de la sucursal ha supuesto para que se concertara la adquisición, la no admisión de los actos propios basados en el cobro de intereses, la exhaustiva valoración de la testifical del banco, en especial si se ha suministrado información que los propios empleados del banco desconocen, o si toda la documentación entregada es firmada por el suscriptor en un solo día, la aplicación del principio de unidad negocial según el cual declarado nulo el contrato de adquisición deviene nulo el posterior canje a acciones o valores de la entidad o la obligada conversión a estos, conlleva no solo la declaración de nulidad por error esencial y excusable del consentimiento, sino la resolución del contrato de origen por graves incumplimientos en las condiciones de emisión de los derivados financieros.

De la prueba practicada se desprende en este caso que los actores tenían 65 años en el momento de las firmas de los contratos, con estudios elementales, dedicados toda su vida a la hostelería sin conocimientos financieros, siendo así calificados por la propia entidad como cliente minorista con protección máxima , doc. nº 4 de la demanda.

La calificación de cliente minorista de la demandante, exigía un especial cuidado a la hora de informarle de los productos que suscribía, deber de información, que no se puede reducir a la simple información de entrega de unos documentos sobre la complejidad y riesgos del producto, que se compagina mal con la obligación de información que de la normativa antes expuesta se deriva cuando estamos en presencia de inexpertos inversores, y sobre todo, cuando insistimos, se trataba de productos complejos y de riesgo, por lo que no puede la demandada escudarse en que se les realizaron los 'test de conveniencia' y se les entregaron folletos de fácil comprensión sobre las características del producto, para con ello afirmar que cumplió sus obligaciones;

No hubo, porque no resulta probada, una información precontractual clara, cabal, veraz y reposada, que no es verosímil que se prestara en la oficina de la entidad bancaria, por más que se afirme que se entregaron (sin especificar cuándo) los referidos folletos sobre las características del producto ofertado, que claramente se pusieron a la firma del actor , tales como unos documentos con la información de las condiciones de prestación del servicio, una manifestación impresa de haber sido informados, y los insuficientes 'test de conveniencia' ya preestablecidos, que no eran suficientemente adecuados. Documentos en los que se contienen términos eminentemente técnicos, que cabe calificar de genéricos, oscuros y obtusos tales como 'fecha valor', 'mercado primario', 'mercado interno', 'incurrir en pérdidas en el nominal invertido', 'beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'presentan un riesgo elevado' (sin especificar cuál), 'vencimiento perpetuo', 'no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado' de las que no resultan las características definitorias del producto adquirido y de los riesgos del mismo.

El test de conveniencia realizado, contiene unas preguntas que vienen ya impresas y marcadas, como si de un test confeccionado previamente con carácter general se tratara, sin que además se le hubiera efectuado el denominado 'test de idoneidad' para determinar si los productos que adquirían eran o no adecuados para sus intereses.

La entrega de folletos de emisión, en los que efectivamente aparecen consignados los factores de riesgo, que según se opone les facilitaron la inversión; pero no consta que se les indicara que estaba a su disposición para estudio o consulta previamente a la suscripción de la orden de compra, permiten suponer que todo se hizo con rapidez y sin tiempo para que el demandante calibrara su inversión.

No resulta probado, y es a la demandada a la que correspondía la carga de probar la correcta información, que se hiciera saber y se les explicara detenidamente de manera explícita y verbal a los demandantes, fuera del contenido obrante en los documentos que se les entregaron, las peculiaridades más importantes de la inversión, tales como la aleatoriedad de su rentabilidad y dependencia de los resultados económicos o beneficios de una entidad distinta del emisor, que actúa como garante, la perpetuidad e indisponibilidad del capital invertido que solo puede venderse en el mercado secundario, en el que su liquidez es más que dudosa en caso de crisis del garante, que en el momento de la suscripción se calificaba como improbable o casi imposible.

En este punto los motivos del recurso deben ser estimados entendiendo que la indemnización solicitada es acorde con el perjuicio económico sufrido por los actores, al descontar de su inversión inicial 60 000€ las cantidades obtenidas por el producto que ambas partes reconocen son 11 564, 38€ restando la cantidad de 48 435 , 62 € a los que la propia parte actora reconoce y solicita en su Suplico de la demanda sean descontadas el importe que se obtenga de la venta de las acciones que fueron canjeadas por las participaciones preferentes debiendo también incluirse el valor de las acciones que obtuvo de la venta de parte de ellas en el 2013 que no acredita en su reclamación.

QUINTO.-No se hará expresa condena en costas conforme al artículo 394 y 398 de la LEC.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los Sres. Eusebio y Sabina frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid en fecha 7 de octubre de 2021, la cual revocamos, acordando la estimación de la demanda interpuesta por los apelantes, frente a BANKIA S.A., a la cual condenamos a satisfacer a la parte actora la cantidad que resulte de restar a 48.435,62 € el valor de la totalidad de las acciones obtenidas por el canje de las participaciones preferentes, con condena en costas en primera instancia y sin hacer expresa condena en costas de este recurso

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.