Sentencia Civil Nº 407/2005, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 1212/2005 de 30 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00407/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 1212/2005

SENTENCIA NÚM.....

PRESIDENTE ILMO. SR.:

D. JUAN ANGEL RODRIGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.:

Dª MARIA JOSE PEREZ PENA

D. RAFAEL JESUS FERNANDEZ PORTO GARCIA

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En A Coruña, a treinta de noviembre de dos mil cinco.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS JUICIO DIVORCIO núm. 1111/04 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE A CORUÑA, en los que es parte como apelante DOÑA Juana, representado/a por el/a Procurador/a DOÑA MARÍA TERESA PITA URGOITI y bajo la dirección del/a Letrado/a DON DANIEL ÁNGEL PAZ PIÑEIRO; y de otra como apelado DON Jon, representado/a por el/a Procurador/a DOÑA CONCEPCIÓN PÉREZ GARCÍA y bajo la dirección del/a Letrado/a DON ANTONIO ARSENIO IGLESIAS VÁZQUEZ; versando los autos sobre modificación de medidas adoptadas en Juicio Divorcio.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 30 de marzo de 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Concepción Pérez García en nombre y representación de Don Jon, contra Doña Juana, acordando la extinción de la pensión de alimentos y la pensión compensatoria a cargo del demandante, establecida en sentencia de divorcio de fecha 1 de marzo de 1999. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Doña Juana, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Doña María Teresa Pita y Urgoiti.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 7 de julio de 2005 se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando Ponente. Se personó en esta alzada la procuradora Doña María Teresa Pita Urgoiti, en nombre y representación de Doña Juana, en calidad de apelante. Se personó igualmente la procuradora Doña Concepción Pérez García, en nombre y representación de Don Jon, en calidad de apelado. Queda el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de fecha 21 de septiembre de 2005 se señaló para votación y fallo el pasado día 15 de noviembre de 2005.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a DON JUAN ANGEL RODRIGUEZ CARDAMA.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al artículo 227.1. de la LEC., la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma de los actos procesales que determinen efectiva indefensión se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate, en este caso, por el de apelación contra la sentencia dictada en el proceso de modificación de medidas definitivas.

La demandada, al recibir la cédula de citación para la comparecencia, que se entregó a su hijo, interesó del Ilustre Colegio de Abogados Provincial de La Coruña, que se le designasen, al carecer de medios económicos para sufragar los gastos de Abogado y Procurador, los que por el turno de oficio correspondiesen, pidiendo en esa misma solicitud que por el Juzgado ante el que pendían las actuaciones, el de Primera Instancia núm. 3 de esta capital, se suspendiese el procedimiento, conforme al artículo 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, hasta la designación provisional de Abogado y Procurador. Tal solicitud databa de 3 de febrero de 2.005 y el Juzgado no se pronunció sobre esta última petición, que no llegó a hacerse ante el mismo.

Según ejemplar de fecha 23 de febrero siguiente, por el mencionado Ilustre Colegio de Abogados Provincial de La Coruña, se comunicó al Juzgado que se había acordado la designación provisional de Abogado y Procurador de oficio, citándose a los profesionales nombrados, comunicación que se unió, sin más, a las actuaciones, siendo así que el 18 de marzo de 2.005, día fijado para la comparecencia, se celebró ésta sin la presencia de la demandada ni de su representación y defensa, declarándose a aquélla en rebeldía y quedando los autos pendientes de resolución, que resultó favorable para el actor, tras haberse practicado la prueba propuesta por éste.

El proceso se consumó, en definitiva, sin haberse oído a la parte demandada, que no llegó a defenderse, y sin efectiva contradicción, produciéndose indefensión para aquélla (artículos 225.3º. de la LEC., 238.3º de la LOPJ. Y 24.1. y 2. de la C.E.) y si bien es cierto que la demandada pudo haber pecado de irresolución, sin cerciorarse en el Juzgado del estado del proceso, no lo es menos que, al ser lega en la materia, pudo confiar en que, hecha, la solicitud para el nombramiento de profesionales y designados éstos, ser4ían ellos a partir de entonces quines se encargasen de velar por la marcha de los trámites procesales, como así habría sido si el Juzgado, al tener conocimiento de quién era la Procuradora que habría de ostentar provisionalmente la representación de la demandada, le hubiese notificado la fecha señalada para la comparecencia, lo que no hizo.

SEGUNDO.- Dejando aparte lo que antecede, debe hacerse una observación.

Si bien el señalamiento de alimentos a los hijos mayores de edad, en el caso, previsto, en el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil, puede hacerse sin que éstos intervengan como parte en el proceso de que se trate, estando legitimado para ello el progenitor con el que convivan (así, entre otras, sentencia del TS. de 24 de abril de 2.000), no sucede lo mismo en el caso contrario, de que se pretenda privarles de ese derecho ya concedido, porque, entonces, ni la ley dispone tal cosa ni cabe entender que al tener propia personalidad y plena capacidad de obrar, pudieran estar representados sin más, por el progenitor en cuya compañía estén, tratándose de un supuesto previsto en el artículo 12.2. de la LEC.

TERCERO.- Sobre las costas de esta alzada, por el pronunciamiento que recae, no se hace especial declaración.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en el proceso sobre modificación de medidas definitivas a que se refiere el presente rollo, se deja sin efecto dicha resolución, que se anula, como también la comparecencia celebrada, retrotrayéndose las actuaciones al estado anterior a ésta, que deberá ser nuevamente señalada con citación en legal forma de las partes que deben integrar el proceso. Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.