Sentencia Civil Nº 407/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 249/2006 de 06 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00407/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 249/2006

SENTENCIA NÚM....

PRESIDENTE ILMO. SR.:

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

----------------------------------------

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a seis de Noviembre de dos mil seis.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO núm. 168/04 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ÚNICO DE NEGREIRA, en los que es parte como apelante DON Abelardo y DOÑA Inmaculada , representado/a por el/a Procurador/a DOÑA MARÍA DOLORES NEIRA LÓPEZ y bajo la dirección del/a Letrado/a DON DANIEL CLEMENTE CARDESO MAROÑAS; y de otra como apelados no personados DON Jose Antonio y DOÑA Mónica ; versando los autos sobre Acción confesoria de medianería.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 31 de diciembre de 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Único de Negreira, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debiendoe estimar y estimando en parte la demanda presentada por D. Jose Antonio contra D. Abelardo y Dª. Inmaculada declaro que el muro existente entre la finca nº NUM000 del Plano General de Concentración Parcelaria de Santa María de Ordeste, propiedad del actor y su esposa, y la colindante por el Sur propiedad de los demandados, es medianero en toda la longitud del lindero común; y, en consecuencia, condeno a los demandados a realizar las obras necesarias para evitar su derrumbe a causa de los daños causados por el soporte de una carga mayor de aquella para la que fue levantado y si pretenden que siga soportando esa mayor carga que suponen las tierras de relleno deberán reforzar el muro o sus cimientos y si fuera necesario darle mayor espesor deberán darlo de su propia finca y, aún incluso, si fuere necesario podrán derribar y simultáneamente reconstruir el muro, todo ello según las especificaciones de técnico en la materia y a su exclusiva costa, pudiendo utilizar los materiales del derribo y, en su caso, debiendo emplazar el mayor espesor sobre su propio suelo.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional presentada por D. Abelardo y Dª. Inmaculada contra D. Jose Antonio y Dª. Mónica .

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Abelardo y Dª. Inmaculada , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Doña María Dolores Neira López.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 18 de abril de 2006 se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la procuradora Doña María Dolores Neira López, en nombre y representación de D. Abelardo y Dª. Inmaculada , en calidad de apelante. Se tiene por parte no personada como apelados a Don Jose Antonio y Doña Mónica . Queda el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de fecha 28 de julio de 2006 se señaló para votación y fallo el pasado día 2 de noviembre de 2006.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia que concluye con la estimación parcial de la demanda, se alza el demandado por entender que la citada resolución ha incurrido en error en la apreciación de la prueba practicada y aplica los artículos del Código Civil relativos a la servidumbre de medianería en lugar de la aplicación especial y específica al caso del Derecho Civil de Galicia; por lo que del resultado de las pruebas practicadas no podría haberse llegado a la conclusión de la estimación aún cuando parcial de las pretensiones formuladas en la demanda, y por último al haber sido estimada en parte la demanda no debería haberse hecho un pronunciamiento sobre el pago de las costas; razones por las que solicita la revocación de la sentencia, a fin de que sea estimado el recurso planteado y desestimadas las pretensiones de la demanda, con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.- Las pretensiones formuladas en la demanda principal y reconvencional van encaminadas a conseguir la declaración de medianería del muro que separa las fincas de las partes litigantes y la contraria que se declare que es de su exclusiva propiedad a la vez que ejercita una acción reivindicatoria al sostener que en su edificación se ha apropiado el actor de una porción de terreno perteneciente al demandado. La parte demandada al dar contestación a la demanda principal basa sus pretensiones en la norma del artíc. 33 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, e insiste en la aplicación de dicha normativa, en el escrito interponiendo el recurso de apelación, como sustento de su pretensión.

La Ley especial referida regula el llamado "cómaro, ribazo o arró", pero no se limita dicho precepto legal a estos extremos que como bien sostiene el recurrente tiene distintos significados, sino que también hace referencia a los "muros de contención de fincas colindantes" que se encuentran situadas a distinto nivel; si bien en el caso presente nos hallamos ante un muro divisorio de los predios, y que analizados los resultados de las pruebas practicadas, no se puede concluir que el predio del demandado se encuentra en un plano sensiblemente mas bajo que el del actor, sino que ambos se encuentran en pendiente hacia la carretera, ello no es razón para considerar a dicho muro con las características necesarias para poder ser considerado un muro de contención, como así lo entienden ambos peritos dando las explicaciones necesarias para ello, al no contar éste en ninguno de sus tramos con base de piedra, lo que evidencia que cuando se hizo fue simplemente para sujetar una rampa existente en el terreno, ello a su vez ha sido corroborado por la prueba testifical practicada, que declaran haber presenciado la construcción del mismo y que se hizo en dos tramos, corriendo con los gastos de cada tramo cada una de las partes, concretamente de la mitad para abajo fue sufragado por el actor principal y de la mitad para arriba por el demandado, lo que explica asimismo que en su construcción hayan utilizado distintos técnicas constructivas e incluso diferentes materiales, circunstancia a su vez corroborada por la perito nombrada a instancias del demandado no cuenta éste con las condiciones de solidez necesarias para otorgarle tal consideración; por lo que la Sala comparte los criterios vertidos por el juzgador de instancia en su resolución y que por su examen detallado no se reiteran en esta alzada, concluyendo con la consideración de medianero del citado muro, por lo que, en este extremo el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- El acogimiento de la pretensión de la demanda principal en cuanto a la consideración del muro como medianero, lleva consigo la desestimación de la pretensión formulada en la demanda reconvencional en la que se pretendía un pronunciamiento favorable en cuanto a considerarlo propiedad exclusiva de este último, que por las razones expuestas en el apartado anterior dicha pretensión no es viable, como tampoco la segunda pretensión deducida al no quedar probado que el terreno que en parte comprende, sea de su propiedad; ahora bien, no hay que olvidar el derecho que le asiste al demandado reconviniente en cuanto al uso que pueda realizar en dicho muro, pero habiendo quedado probado que debido a las obras realizadas por el demandado, el muro puede derrumbarse justamente hacia el precio del actor principal, debido al parecer a la mala ejecución (poca solidez, etc.), ello implica que éste se encuentra obligado a realizar las obras necesarias para evitar dicho desplome; puesto que todo propietario puede alzar la pared medianera, a sus expensas e indemnizando los perjuicios que ocasione, asumiendo los gastos de conservación y similares conforme entiende el artíc. 577 del Código _Civil, además de reconocerle a los otros copropietarios el derecho a adquirir el derecho de medianería en dicha obra, abonando el importe correspondiente (artíc. 578 del mismo cuerpo legal); razones que por haber sido atendidas en la sentencia apelada así debe mantenerse.

Igual suerte desestimatoria debe correr al último extremo combatido en el recurso y es el referente a las costas, pues si bien es cierto que en la sentencia apelada se estima parcialmente la demanda, no se puede olvidar que la estimación de las pretensiones deducidas en la demanda principal es sustancial, lo que conduce a una imposición de costas a la parte demandada, que por otra parte ve desestimadas las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional (artíc. 394 L.E.C.), que es lo mismo que una estimación total de la demanda.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas al recurrente (artíc. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Único de Negreira, en fecha 31 de Diciembre de 2005 , resolviendo el Juicio Ordinario Núm. 168/04; debemos Confirmar y Confirmamos la citada resolución en su integridad; todo ello, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.