Sentencia Civil Nº 407/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 791/2008 de 10 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 791/2008.-A

MODIF. MEDIDAS Nº 914/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 407/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a diez de junio de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif. Medidas nº 914/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, a instancia de D. Balbino representado por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Vidal Farre,y defendido por la Letrada doña Montserrat Rodriguez Sánchez contra Dª. Andrea representada por el Procurador D. José R. Ros Fernández y asistida por la Letrada doña Carme Adell Artiga; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de Mayo de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo totalmente la demanda interpuesta por D. Balbino , contra Dña. Andrea . No se hace especial condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de Abril de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona en el procedimiento sobre modificación de medidas adoptadas en juicio verbal sobre guarda y custodia y alimentos de menores registrado con el nº 914/2007 seguido a instancia de Don Balbino contra Doña Andrea , que desestima la demanda sin imposición de costas, interpone recurso de apelación el Sr. Balbino en solicitud de que "se dicte sentencia en los términos solicitados por esta representación en el escrito de demanda, es decir, se establezca que Don Balbino abone Doña Andrea en concepto de pensión de alimentos por los hijos del matrimonio (sic), por meses anticipados, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de trescientos euros (300.-euros) por cada hijo del matrimonio (sic), es decir, la cantidad total de novecientos euros (900.-euros), cantidad que será incrementada anualmente según el correspondiente IPC y deberá ser abonada mediante transferencia...", al que se opone la Sra. Andrea quien, a su vez, impugna la referenciada Sentencia en solicitud de que "se dicte Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, confirmando todos los pronunciamientos de la Sentencia de fecha 27 de mayo de 2008 salvo el relativo a la imposición de costas, en el sentido de imponérsele al actor, así como imponiéndole también las costas causadas en segunda instancia", a cuya impugnación se opone el Sr. Balbino .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Don Balbino .

En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelante, interesó la modificación de la medida relativa a la pensión alimenticia de los hijos comunes Jan, nacido en fecha 4 de julio de 1997, Zoe, nacida en fecha 11 de diciembre de 1998, y Ray, nacido en fecha 30 de mayo de 2001, fruto de convivencia no matrimonial de los ahora litigantes, acordada en la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona , que fijó por tal concepto la cantidad de 3.000 euros mensuales, revocada parcialmente por la Sentencia de esta Sección de fecha 21 de diciembre de 2006 que la fijó en 750 euros para cada uno de los hijos, y en concreto solicitó que fuera fijada en la cantidad de 300 euros por hijo, y una vez contestada la demanda por la parte demandada, seguido el procedimiento su curso, concluyó con la referenciada Sentencia que desestima la demanda sin imposición de costas y contra la que interpone recurso de apelación el actor y es objeto de impugnación por la demandada en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Y al ser dable la modificación de las medidas acordadas en sede de familia o de uniones estables de pareja, por cuanto atendida una realidad social tan cambiante cual es la propia del derecho de familia y de las uniones de parejas, el artículo 80.1 del Código de Familia , aunque en sede de derecho de familia pero aplicable igualmente a las uniones de pareja en aplicación analógica de la norma que autoriza el artículo 4.1 del Código Civil , dispone que "las medidas previstas en la sentencia pueden ser modificadas, en atención a circunstancias sobrevenidas", sin embargo, al prever el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que podrá solicitarse la modificación de medidas convenidas por los cónyuges y aprobadas judicialmente o acordadas en defecto de convenio siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o al acordarlas, aplicable también a las uniones estables de pareja, de dicho adverbio "sustancialmente" empleado por el legislador se deriva que la variación de las circunstancias tenidas en cuanta al aprobar o, a falta de acuerdo, acordar las medidas cuya modificación se postula, ha de ser muy importante o esencial, no una variación vanal o sin trascendencia, y que tenga determinada continuidad temporal, no esporádica u ocasional, cuya carga de la prueba sobre su acaecimiento incumbe a quien la alega, conforme al principio general sobre la misma previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el caso objeto de resolución el demandante-apelante basa su pretensión minoratoria del importe de la pensión alimenticia tanto en la demanda como en el escrito interponiendo el recurso de apelación en la alegación de: por una parte en haber disminuido los gastos de los menores por el hecho de que Ray ya no asiste a la guardería, la Sra. Andrea no abona la totalidad de las mensualidades de comedor al percibir ayuda económica de comedor, y en haber cesado los gastos de canguro y ayuda doméstica; por otra parte, en la superación de su enfermedad (cáncer) por parte de la ahora apelada y desarrollar determinadas actividades; y finalmente, en la disminución de las posibilidades económicas del recurrente.

La primera de dichas alegaciones carece de consistencia jurídica a los efectos pretendidos por el apelante ya que, como pone de manifiesto la apelada, basta la lectura de la Sentencia cuya modificación se postula, tanto la dictada en la Instancia como por esta misma Sección, para concluir que no se tuvo en cuenta en la misma que dicho hijo menor acudiera a una guardería sino que se contemplaba que acudiría a un colegio público, sin que el hecho de que la Sra. Andrea no haya de abonar la totalidad de las mensualidades de comedor (originado, según ella alega por el incumplimiento del padre de pagar la pensión alimenticia) pueda tener el efecto pretendido por el demandante-apelante, como tampoco el hecho de haber cesado los gastos de canguro y ayuda doméstica, respecto a los que no consta su cese, con lo que no puede considerarse el acaecimiento de modificación de circunstancias de entidad tal que justifique la reducción de la pensión alimenticia en los términos pretendidos por el progenitor no custodio.

Como carece de virtualidad jurídica a dichos efectos modificativos la segunda de las alegaciones esgrimidas por el ahora recurrente ya que, como acertadamente se razona en la Sentencia de instancia, la situación de la demandante sigue siendo sustancialmente la misma desde el punto de vista económico, aunque afortunadamente haya superado su enfermedad que le permite su incorporación, siquiera de manera limitada, al mercado de trabajo pero sin que conste que por las colaboraciones acreditadas en autos haya obtenido ingresos que justifiquen una reducción de la contribución del padre a los alimentos de los hijos.

Finalmente, la alegada disminución de ingresos del ahora recurrente tampoco puede considerarse de entidad tal que determine la reducción pretendida del importe de la pensión alimentaria de los hijos.

Y es que, efectivamente, por una parte, ya nuestra Sentencia referenciada pone de manifiesto la dificultad en cuanto a la clarificación del verdadero montante de los ingresos del Sr. Balbino atendida su profesión y la dedicación a la misma como autónomo, y, por otra parte, comparados los ingresos que en la misma se señalan de 28.500 euros en el año 2004 por la facturación a Tecnofilm, S.A., o 33.556 euros en el año 2005 que percibió de Globe Productions, señalándose también que "las contrataciones se realizan por medio de un entramado de empresas, en alguna de las cuales incluso tiene participación", así como lo que también se dice sobre que "es práctica habitual en la industria cinematográfica que las retribuciones a determinados oficios, no se limiten únicamente al pago de la prestación fija convenida, sino que se vincule el montante total de la retribución al resultado económico final de la película", comparadas dichas retribuciones dinerarias sólo con las que el propio apelante señala en su escrito interponiendo el recurso de apelación de 34.846 euros (15.187 euros a través de Factor Service más 19.659 euros) en el año 2006 y 42.687 euros en el año 2007, sin perjuicio de que en la prueba practicada en esta alzada se constata que los ingresos en 2006 por Factor Service no fueron de 15.187 euros como alega el apelante, sino de 33.000 euros, se deriva que el demandante-apelante no ha acreditado la concurrencia de circunstancias de entidad tal que justifican la minoración de la pensión alimenticia solicitada por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Impugnación de Doña Andrea .

Circunscrita la impugnación al pronunciamiento sobre las costas de la instancia, aunque la Sentencia recurrida razona sobre la no imposición de las mismas en tratarse de un procedimiento de familia, sin embargo, también dice "teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes", de lo que cabe inferir la concurrencia de dudas sobre el hecho del acaecimiento de circunstancias sobrevenidas de entidad tal que justifiquen o no la minoración de la pensión alimenticia solicitada por el demandante, con lo que, aunque sin citarlo, viene a dar cumplimiento a la previsión legal contenida en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que contempla el principio del vencimiento objetivo, si bien atenuado por la posibilidad de que en la resolución sobre las distintas pretensiones de las partes u objeto del procedimiento se aprecie la existencia de dudas de hecho o de derecho.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, ante las dudas que en supuestos como el de autos suele plantear la cuantificación de la pensión alimenticia, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación, ni por la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Balbino , y con desestimación de la impugnación deducida por Doña Andrea , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona en el procedimiento sobre modificación de medidas adoptadas en juicio verbal sobre guarda y custodia y alimentos de menores registrado con el nº 914/2007 seguido a instancia de Don Balbino contra Doña Andrea , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.- PAULINO RICO RAJO.- AGUSTÍN VIGO MORANCHO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO