Sentencia Civil Nº 407/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 178/2010 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº: 178/10

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 407/10

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, 18 de junio de 2010.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de divorcio, nº 246/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia, entre partes, de una como demandante-apelante, Dña. Inocencia , defendida por el Letrado María Lancho Campos y representada por el Procurador Dña. Pilar Palop Folgado, y de otra como demandado-impugnante D. Pedro Miguel , defendido por el Letrado D. José María García Sánchez y representado por el Procurador Dña. Ana García Darías. Siendo parte el M. Fiscal (090080246).

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Carlos Esparza Olcina.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 8 de Valencia, en fecha 19.11.09 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando la demanda planteada por Dª Inocencia , representada por la Procurador Dª María Pilar Palop Folgado, contra D. Pedro Miguel , representado por la Procurador Dª Ana García Darias, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1ª.- La atribución de la guardia y custodia del hijo menor del matrimonio, Pedro Miguel , de forma compartida a ambos progenitores, de forma quincenal, produciéndose el intercambio con la entrada del colegio/guardería el lunes y su recogida por la tarde por el otro progenitor, ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre el menor.

2ª.- Ambos progenitores disfrutarán del fin de semana que el menor se encuentre bajo la custodia del otro progenitor, desde la salida del colegio del viernes hasta su entrada en el colegio al día siguiente, mas una tarde intersemanal, a falta de acuerdo, miércoles, durante el mismo período, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, disfrutando por partes iguales las vacaciones escolares de verano, Navidad, Fallas y Semana Santa, a elección del padre los años impares y la madre los pares.

3ª.- La asignación del uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en Valencia, c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a la Sra. Inocencia , que residirá en dicha vivienda en la compañía de su hijo menor, limitándose dicho derecho de uso a un plazo de tres años, y asumiendo la esposa en dicho período los gastos de uso (suministros...) y de comunidad de la vivienda.

4ª.- Ambos progenitores, satisfarán los gastos ordinarios (alimenticios, vestido,...) que tenga el menor mientras estén bajo su compañía, y al 50% (en su caso mediante domiciliación en cuenta conjunta con titularidad compartida), todos aquellos gastos que suponga la guardería actual y el futuro colegio del menor (incluidos matrícula, comedor, mensualidades, material escolar, uniformes,...), cuya asistencia a un centro determinado necesariamente deberán consensuar o someter a decisión judicial, junto aquellos gastos de carácter extraordinario necesario (médicos no cubiertos por la Seguridad Social), y los convenientes para el menor que consensuen, debiendo ser abonados a su instancia, aquellos que unilateralmente decida uno de los progenitores.

5ª.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demandante e interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 16.06.2010 a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en el acta de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Valencia el día 19 de noviembre de 2.009, que acordó el divorcio de los litigantes, y estableció la guarda compartida en relación con el hijo de ambos, de 3 años de edad.

Para determinar el sistema de guarda más adecuado al interés del menor, tal como es considerado por la legislación vigente, el artículo 92 del Código Civil , y las disposiciones de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no puede desconocerse el informe realizado por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de Valencia (folios 239 y siguientes), que no sólo recomienda el sistema de la guarda compartida, sino también, "que el actual régimen de visitas incluyera la pernocta tanto de las jornadas entre semana como las del domingo correspondiente a los fines de semana", lo que supone el mantenimiento de la custodia materna con la ampliación del régimen de comunicación del padre; para decidir el régimen de guarda concreto pesa en primer lugar el carácter excepcional con que la guarda compartida ha sido regulada en nuestro Derecho, habida cuenta que en el caso de disconformidad de alguno de los progenitores, el apartado 8 del artículo 92 del Código Civil considera de esta manera a esta modalidad custodia; por otro lado, el artículo 92-8 del Código Civil prescribe también que sólo con la guarda compartida se proteja adecuadamente el interés superior del menor, requisito que, como se ha dicho, no concurre en el presente supuesto pues del informe pericial se desprende que está indicado también mantener la custodia de la madre ampliando la comunicación paterno-filial, a partir del régimen fijado en el auto de medidas provisionales de 22 de septiembre de 2.009 ; tampoco consta el informe favorable del Ministerio Fiscal, y por último, se ha incorporado a las actuaciones testimonio del procedimiento abreviado 39/2.010 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Valencia con el que se acredita que se ha abierto juicio contra el demandado por un delito de amenazas y una falta de injurias y vejaciones injustas cometidas contra la demandante, por lo que se daría el supuesto del apartado 7 del artículo 92 del Código Civil , que es otro obstáculo legal para el reconocimiento de la custodia compartida; procede por todo ello estimar el recurso de la demandante, y atribuirle la guarda del hijo, reconociendo al demandado el derecho de estar con su hijo en los fines de semana alternos, desde el viernes al lunes por la mañana a la entrada del centro docente, así como los martes y los jueves, desde la salida del colegio a la entrada al mismo el día siguiente, y la mitad de los periodos vacaciones.

SEGUNDO.- La asignación de la custodia a la madre implica la asignación del uso de la vivienda familiar, de acuerdo con el artículo 96 párrafo primero del Código Civil .

TERCERO.- Para determinar la suma que debe abonar el demandado en concepto de alimentos para el hijo, de acuerdo con los artículos 93 y 142 y siguientes del Código Civil , se tiene en cuenta que en el acto de la vista reconoció ganar 1.803 euros al mes, además de dos pagas de 800 euros de la empresa "Tres Toricos", y 975 euros al mes de "Difraco, S.L", empresa esta última de la que es administrador (folio 169); el apelado declaró un rendimiento íntegro de 50.601, 24 euros en el ejercicio de 2.008 del impuesto sobre la renta (folio 48 de la pieza de medidas provisionales); la actora percibió en el año 2.008 unos rendimientos íntegros de 42.015, 38 euros (folio 98); la vivienda familiar, cuyo uso corresponde a la actora y al hijo, es propiedad privativa del demandado; el hijo asiste a una guardería, a la que se abonan 220 euros al mes (folio 133); a la vista de estos elementos de juicio, se considera proporcionada a los criterios del artículo 146 del Código Civil , una pensión de alimentos de 450 euros al mes.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Valencia el día 19 de noviembre de 2.009.

2º) Revocar la citada sentencia para declarar que se asigna a la demandante la guarda del hijo de los litigantes, así como el uso de la vivienda familiar, y que el demandado podrá estar con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes por la mañana a la entrada al mismo, así como los martes y los jueves desde la salida del colegio a la entrada al centro docente al día siguiente, y la mitad de los periodos vacacionales, a elección del padre los años impares, y de la madre los pares; el demandado debe pagar en concepto de alimentos una pensión de 450 euros al mes, en la cuenta que designe la actora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y esta suma se actualizará de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

3º) Confirmar la sentencia en todo lo demás.

4º) No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.