Sentencia Civil Nº 407/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 309/2011 de 01 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-10/002237

A.divor.conte.L2 / 309/2011 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de 214/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Millán

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a / Abokatua: JAVIER YARZA DE LA SIERRA

Recurrido/a / Errekurritua: Emilia

Procurador/a/Prokuradorea: JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE

Abogado/a/ Abokatua: LAURA PEREZ BORINAGA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª.Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día uno de septiembre de dos mil once.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 407/11

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 309/11, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 214/10, promovido por D. Millán dirigido por el letrado D. Javier Yarzar De la Sierra y representado por la procuradora Dª Concepción Mendoza Abajo, frente a la sentencia dictada en fecha 20.12.10 , siendo parte apelada Dª Emilia dirigida por la letrada Dª Laura Pérez Borinaga y representada por el procurador D. José Ignacio Beltrán Arteche; con la intervención del MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dña. Emilia , contra D. Millán , DEBO ACORDAR Y ACUERDO: 1.- La disolución por divorcio del matrimonio formado por los arriba expresados con todos los efectos legales inherentes a tal resolución.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, en cuya compañía permanecerán, manteniéndose la patria potestad compartida de modo que cualquier decisión de cierta entidad que afecte a la vida de los menores deberá ser adoptada conjuntamente por ambos progenitores, tanto referidas a cuestiones médicas como educativas.

3.- El padre podrá estar en compañía de su hijos en concepto de mínimo y fuera de cualquier otro acuerdo al que lleguen los progenitores: dos tardes durante la semana a lo largo de curso desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas; los fines de semana alternos desde el viernes por la tarde al domingo sobre las 20.00 horas, disfrutando de los puentes el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que se le unan; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano (disfrutándose por quincenas estas últimas), correspondiendo la primera mitad de dichos periodos al padre los años impares y a la madre los años pares.

4.- El Sr. Millán satisfará en concepto de pensión de alimentos para el hijo la cantidad de 900 euros mensuales (300 para cada uno de los hijos), cantidad pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a los efectos designe la madre, cantidad revisable conforme al IPC que anualmente señale el INE, siendo la primera revisión en enero de 2012.

Ambos progenitores harán frente al pago de los gastos extraordinarios de los hijos menores (médicos no cubiertos por la Seguridad Social, actividades extraescolares, campamentos de verano, salidas al extranjero, estancias y estudios universitarios).

5.- El Sr. Millán satisfará en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 200 euros mensuales por un periodo de dos años, cantidad pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a los efectos designe la madre, cantidad revisable conforme al IPC que anualmente señale el INE, siendo la primera revisión en enero de 2012.

6.- Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales.

7.- No ha lugar a lo demás solicitado, ni hacer pronunciamiento alguno sobre las costas".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Millán , admiténdose el mismo por resolución de fecha 09.03.11 , dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones presentando la representación de Dª Emilia escrito de oposición al recurso presentado; el MINISTERIO FISCAL , emitió informe en fecha 17.03.11 con el resultado que obra en las actuaciones, elevándose posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaria de esta Sala, con fecha 24.05.11 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, pasando los autos al ponente a fin de resolver sobre la prueba solicitada por la representación de la parte apelante, no admiéntose la misma por auto de fecha 27.05.11 y por resolución de 14.06.11 se señaló la vista para el día 26.07.11, celebrándose la misma, la cual ha quedado recogida en el CD correspondiente a su grabación y unido a los autos.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la sentencia de instancia en el único punto que afecta al importe de la pensión de alimentos en favor de los hijos, al considerar el recurrente que es excesivo el importe de trescientos euros mensuales por cada uno de los tres hijos, teniendo en cuenta que sus ingresos en el año 2009 fueron de unos 1.700 euros mensuales, con los que debe hacer frente a los novecientos euros de pensión de alimentos, doscientos euros de pensión compensatoria, doscientos treinta tres con noventa euros correspondientes a la mitad del préstamo hipotecario y otros trescientos por el alquiler de una vivienda. Con el resto debe hacer frente a los gastos correspondientes a la tercera parte de la sociedad civil, alimento y vestido, por lo que necesita de ayuda de sus familiares. Interesa reducir la pensión de alimentos a cien euros mensuales por cada hijo. Como hecho nuevo añade que recientemente se le ha diagnosticado un cáncer de pulmón, encontrándose actualmente en tratamiento médico.

Enfermedad que conforme a la documental admitida en esta alzada, resolución INSS de Álava de 15 de marzo de 2011, ha causado el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y una pensión de incapacidad de 643'34 euros.

SEGUNDO .- Si bien, como resalta la sentencia de instancia, los ingresos mensuales acreditados en el año 2009 responden a la prestación laboral del recurrente en un negocio familiar de cultivo de uvas y produción de vino, del que es copropietario y por tanto también participa de sus beneficios sean o no repartidos, la ponderada valoración de los hechos que conforman las variables de concreción económica de la pensión de alimentos, arts. 142 , 145 y 146 del Código Civil , debe realizarse atendiendo a la relevante circunstancia nueva acontecida después del dictado de la sentencia de instancia, pues con independencia de la participación en la titularidad del negocio la prestación laboral retribuida del recurrente se ve limitada en la práctica por la grave enfermedad que padece, y en lo legal por su situación de incapacidad absoluta, lo cual supone una sustancial disminución de sus ingresos corrientes. Todo ello determina que debamos moderar el importe de la pensión de alimentos de los hijos, reduciendo la misma a la suma de doscientos euros mensuales por cada uno, que se condidera adecuada y proporcional a las necesidades de los alimentistas y capacidad del obligado, teniendo en cuenta el resto de las circunstancias económicas familiares, incluidas las que afectan a la vivienda familiar y su uso.

TERCERO .- La parcial estimación del recurso es causa suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas, conforme resulta del art. 398 L.E.C ..

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Millán CONTRA LA SENTENCIA Nº 474/10 DICTADA EN EL JUICIO DE DIVORCIO SEGUIDO BAJO Nº 214/10 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CUATRO DE VITORIA-GASTEIZ DEBEMOS CONFIRMAR LA MISMA SALVO EN EL IMPORTE MENSUAL DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS QUE DEBE ABONAR EL RECURRENTE EN FAVOR DE SUS HIJOS QUE FIJAMOS EN LA CANTIDAD DE SEISCIENTOS EUROS (200 EUROS/MES POR HIJO), SIN HACER ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.