Sentencia Civil Nº 407/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 978/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 978/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SABADELL

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 1768/2009

S E N T E N C I A Nº 407/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a quince de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 1768/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell, a instancia de D. Calixto , representado por la procuradora Dª. MARTA PRADERA RIVERO y dirigido por el letrado D. MARTÍN ROIG NAVARRO, contra Dª. Frida , representada por la procuradora Dª. EVA MORCILLO VILLANUEVA y dirigida por la letrada Dª. MONTSERRAT CASADESUS ORTI; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de mayo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Calixto representado por la Procuradora Dª. Purificación Pérez Leal contra Dª. Frida representado por el Procurador D. Andrés Carretero, debo acordar y acuerdo que no procede modificar las medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo dictada en procedimiento seguido en este Juzgado con el núm. 1168/2007. En atención a los intereses en litigio no procede realizar especial imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte se solicitó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La parte accionante del proceso de modificación de medidas definitivas de divorcio, D. Calixto , se ha alzado contra la sentencia que puso fin a la relación jurídico-procesal, solicitando la revocación de la misma y la estimación de la demanda interpuesta, tendente a la reducción de la pensión de alimentos del hijo común de las partes ALEX, hasta la suma de 350 euros mensuales.

En la formulación de su recurso de apelación, como hiciera en la fase expositiva del proceso, fundamenta su pretensión en la merma de sus ingresos económicos, que hace inviable el mantenimiento de la pensión de alimentos del divorcio de 636 euros mensuales, tras las pertinentes actualizaciones de la acordada en la causa de separación matrimonial.

La demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto a la pretensión impugnatoria deducida en el recurso de apelación.

SEGUNDO.- En el convenio regulador del divorcio, que fue aprobado por sentencia de 9 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell , se estipuló una pensión de alimentos para el hijo común de los cónyuges, ALEX, de 636 euros mensuales, actualizables anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo.

El convenio de divorcio constituyó una forma de continuación de lo acordado en el de la separación matrimonial, en donde se dispuso la atribución del uso del domicilio conyugal en favor del esposo, lo que fue determinante, entre otras circunstancias, para establecer la pensión de alimentos de ALEX en la suma de 600 euros mensuales, pues la progenitora debía procurarse vivienda de alquiler para cubrir la necesidad de habituación del menor, propiamente alimenticia al estar encuadrada en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña .

En la fecha del convenio de separación el esposo trabajaba por cuenta ajena, con la percepción de un salario neto anual de 30.076,02 euros, tal como se deduce de la declaración de renta de ese ejercicio.

Poco tiempo después, y en concreto el 15 de noviembre de 2005, el actor del presente proceso, constituyó una sociedad de responsabilidad limitada, denominada Qualitat, Seguretat i Medi Ambient, junto con D. Melchor , siendo el objeto social el de transportes de residuos industriales y domésticos y la venta de maquinaria y productos de limpieza y desengrase.

En fecha 3 de julio de 2007 se suscribe el convenio regulador del divorcio, que fue aprobado por sentencia de 9 de enero de 2008 . En el convenio se dispuso una pensión de alimentos de ALEX de 636 euros mensuales, lo que era indicativo de las posibilidades económicas del alimentante para satisfacer la misma con los ingresos derivados de su actividad en la sociedad creada con tercera persona ajena al presente proceso.

La parte accionante no ha acreditado el carácter deficitario de la empresa constituida, registrándose en el ejercicio de 2008 un resultado de pérdidas y ganancias de 14.030,10 euros, según informe del Registro Mercantil.

Tras la presentación de la demanda del proceso de modificación de medidas del divorcio, el actor cedió sus participaciones sociales en la entidad empresarial que había constituido con tercera persona, sin constancia documentada de las condiciones de la cesión de participaciones y el alcance económico de tal transmisión.

Con posterioridad a la presentación de la demanda, que tuvo entrada en el Juzgado Decano de Sabadell, el 21 de septiembre de 2009, el actor se dió de baja como trabajador autónomo, con fecha de reconocimiento de tal situación de 30 de noviembre de 2009, y constando su inscripción como demandante de empleo.

El actor no ha dado en el presente proceso explicación razonable de como va a cumplimentar el pago de la pensión de alimentos de ALEX, propuesta en forma reducida en su demanda, ni ha justificado la falta de rendimientos económicos de la sociedad que constituyó y cuyas participaciones cedió al socio participe.

Participamos en el parecer jurisdiccional de la sentencia apelada, en cuanto a la concurrencia de indicios suficientes para presumir que el actor sigue desarrollando una actividad empresarial en la entidad GENERACIÓ R 4, S.L., en la que figura como Administradora y participe única su actual esposa y tiene un objeto social englobado en el mismo sector que la sociedad en la que participó el demandante. Es significativo, también, que el domicilio social de la nueva empresa sea el de la calle Boters, 7º, de Palau de Plegamans, que constituye la sede domiciliaria del demandante. En el interrogatorio practicado el actor ha reconocido que asesora a su esposa y que la misma tiene otros trabajos. La fecha de inicio de operaciones de GENERACIÓ R. 4, S.L. fue la de 13 de enero de 2010.

TERCERO.- La falta de acreditación de un cambio en la capacidad económica del actor, que ha creado una situación voluntaria de precariedad económica, desvirtuada por la presunción de estar desarrollando la misma actividad empresarial en la entidad social en la que es Administradora su consorte, la cual tiene como domicilio social el del demandante, que ha reconocido realizar actividades de asesoramiento, determinan que proceda la desestimación del recurso de apelación, con plena confirmación de la sentencia apelada y con condena al apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la aplicación de la regla del vencimiento objetivo, no desvirtuada por la concurrencia de dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña PURIFICACIÓN PÉREZ LEAL, en nombre y representación de D. Calixto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell, en fecha 4 de mayo de 2010, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 1768/2009 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.