Sentencia Civil Nº 407/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 333/2010 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00407/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2010

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, PRESIDENTE

JOSÉ GÓMEZ REY

BERNARDINO VARELA GOMEZ

SENTENCIA Nº 407/11

En Santiago, a veintidós de Noviembre de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000223 /2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2010, en los que aparece como parte apelante, Evangelina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MARTINEZ LAGE , y como parte apelada, OREPE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS , SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANGELES REGUEIRO MUÑOZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 23-9-2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario deducida por la procuradora Sra. Regueiro Muñoz en nombre y representación de Orepe, Construcciones y Servicios, S.L. contra Dña. Evangelina representada por el procurador Sr. Martínez Lage y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada , Dña. Evangelina a abonar a Orepe,Construcciones y Servicios,S.L. la cantidad de diez mil setecientos noventa y siete euros con veinte céntimos (10.797.20 euros) .

Que debo estimar y ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional formulada por Dña. Evangelina representada por el procurador Sr. Martínez Lage contra Orepe, Construcciones y Servicios, S.L.

Todo ello sin que proceda especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Evangelina , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron las actuaciones a este Tribunal. Señalándose, Deliberación, Votación y Fallo el 9 DE FEBRERO DE 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- La demandante OREPE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.L. reclamó a la demandada, Dª. Evangelina , la cantidad de 17.844,34 euros, parte del precio de un contrato de obra que estima pendiente de pago.

La demandada, además de oponerse a la demanda, formuló reconvención en la que pidió que se compensase la cantidad reclamada con otras adeudadas por la demandante en concepto de daños y perjuicios y que como consecuencia de ello se condene a OREPE S.L. a pagarle 7.404,18 euros, o la cantidad más exacta que resulte de la prueba.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y la reconvención y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 10.797,20 euros.

Impugnan la sentencia ambas partes. Los motivos de impugnación se refieren fundamentalmente a la existencia de errores en la valoración de la prueba, a la posibilidad y alcance de la clausula penal y, también, a la asunción de la demora por los demandados como acto propio vinculante.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia concluye que parte de la obra cuyo importe se establece en la factura NUM000 no fue ejecutada por el contratista y deduce por ello el importe de determinadas facturas, que cifra en 6.952,30 euros.

A) La demandada alega en su recurso que la exclusión del importe de esas partidas debe llevar aparejada la reducción del importe correspondiente a gastos generales, beneficio industrial e IVA, que se calculan aplicando un porcentaje a la totalidad de las partidas facturadas.

Esta pretensión es razonable. La sentencia fija el importe de las partidas no ejecutadas de acuerdo con los precios de ejecución señalados en el informe de la perito Sra. Mariana , antes de aplicar los porcentajes por gastos generales y beneficio industrial y de aplicar el IVA. El precio contratado incluía estos conceptos. La exclusión de parte del precio por exclusión de partidas no ejecutadas disminuye el importe de estos gastos generales, beneficio e impuesto en el porcentaje correspondiente.

B) La demandante, OREP S.L., impugnó la decisión referida en el primer párrafo de éste fundamento por dos razones: 1.- La exclusión indebida de partidas que, según el informe pericial por ella aportada, fueron debidamente ejecutadas, y 2.- La existencia de un error material a fijar la cantidad ya que el importe de las partidas descontadas no suma no suma 6.592,30 euros, sino 5.592,30 euros.

La primera razón no es convincente porque la decisión judicial se basa en el informe emitido por la perito Mariana , que prefiere al aportado por la parte actora. La preferencia está justificada por ser un informe más completo y detallado y por haber resultado convincentes las explicaciones que dicha perito dio en el acto del juicio.

El error aritmético que denuncia la demandada en su impugnación no existe. La suma de las cantidades correspondientes a las partidas excluidas por la sentencia, según la relación que se contiene en los últimos párrafos del fundamento de derecho segundo, da como resultado 6.952,30 euros. En error incurre la impugnante al sumar los importes de esas facturas, probablemente por no darse cuenta de que la partida a la que se atribuye el número 5 tiene un importe de 1.300 euros, aunque no se haya dejado el espacio entre la palabra importe y el número correspondiente.

La cantidad exacta que debe deducirse de la factura por estos conceptos, aplicado el 19% de beneficio industrial y el 7% de IVA, es la de 8.852,37 euros, 1.900,07 euros más de los que se descuentan en la sentencia.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia decide no incluir la cantidad de 525 euros por retirada de escombros en la deducción de las partidas indebidamente facturadas por la empresa. Razona que al no haberse acreditado quien produjo los escombros que permanecen no puede imputársele a la demandante su falta de retirada.

La empresa que realiza unas obras asume el coste de retirada de los escombros que esas obras generen, coste que ha de considerarse incluido en el de ejecución de la distintas partidas cuando no se presupuesta expresamente.

Éste criterio general, del que parte el informe aportado por la demandada, no se discute. El problema es decidir que obras han generado los escombros que no se han retirado. La prueba de que corresponden a obras realizadas por otras empresas incumbe a la actora, que quiere cobrar la cantidad correspondiente (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No lo ha probado. Dos motivos abonan, además, la inferencia de que son escombros correspondientes a partidas ejecutadas por la actora. Es la empresa que más obra ha realizado y entre esos escombros hay carteles con el nombre de la demandante.

La conclusión es que se debe deducir del importe reclamado la cantidad de 525 euros por retiradas de escombros.

CUARTO.- En la demanda reconvencional se reclamaban 2.187,66 euros por vicios constructivos imputables a la empresa OREPE S.L.

La sentencia de primera instancia desestimó esa pretensión por estimar que en las obras realizadas en la vivienda intervinieron múltiples agentes constructivos, lo que hace imposible la individualización de responsabilidades.

La apelante alega que esté razonamiento no se puede extender a aquellas partidas en las que consta que sólo intervino OREPE S.L.; y añade que a la vista del informe de la perito Mariana su reclamación se debe de entender incrementada hasta la cuantía de 4.481,26 euros.

Esta última pretensión debe ser rechazada. En los hechos de la contestación a la demanda, que se dan pro reproducidos en la reconvención, se fija el importe de los vicios constructivos en 2.187,66 euros. No se mencionan otros vicios no cuantificados. No es suficiente con la inclusión en el suplico de una clausula genérica sobre la condena al pago de la cantidad más exacta que resulte de la prueba que se practique para justificar una condena que supere la cantidad concreta mencionada en los hechos. Tampoco cabe dejar la determinación de esa cantidad para ejecución de sentencia, pronunciamiento proscrito por el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el resto tiene razón la apelante. La prueba practicada (informe pericial de la Sra. Mariana e interrogatorio del demandante) demuestra que en las obras realizadas exclusivamente por OREPE S.L, concretamente en la carpintería metálica, existen vicios constructivos cuya reparación justifica la condena a la demandante al pago de los 2.187,66 euros reclamados por éste concepto.

QUINTO.- La demandada mantiene en su recurso que la demora en la ejecución de la obra le ha causado unos daños y perjuicios que han de ser indemnizados y que van más allá de los previstos en la clausula penal.

La sentencia de primera instancia cifra esos daños y perjuicios aplicando estrictamente lo previsto en la clausula octava del contrato. En esa clausula ambas partes acuerdan que por cada semana de retraso se deducirá un 2% de las partidas pendientes de ejecución, hasta un máximo del 10%, en concepto de perjuicios, dicho importe se deducirá de la última certificación". La sentencia invoca el artículo 1152 del Código Civil según el cual "en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado". Considera que la estipulación octava del contrato contiene una clausula penal. La limitación del retraso penalizable a cinco semanas no excluye esta condición, ni deja el cumplimiento de la obligación, o las consecuencias de su incumplimiento, al arbitrio de uno de los contratantes. En la clausula se fija un límite máximo de los perjuicios por demora: el 10% del importe de las partidas pendientes de ejecución. La demora es el único incumplimiento afectado por la cláusula.

La parte demandada ha fijado los intereses por demora de acuerdo con la clausula penal en 3.720 euros. No puede modificar esa pretensión en segunda instancia alegando que en el suplico de su reconvención hizo referencia a la cantidad más exacta que pudiera establecerse a tenor del resultado de la pruebas. Hemos explicado en el fundamento anterior el motivo de la improcedencia de éste tipo de pretensión.

SEXTO.- La parte actora dice en su impugnación que la parte demandada ha asumido la demora en la entrega de las obras al suscribir diferentes actas de estado de trabajos; y la obligación de pagar la totalidad de las obras con los abonos de las diferentes certificaciones que se emitieron antes de la VIII.

Invoca para justificar su tesis la doctrina de los propios actos. Esta doctrina, fundada en el principio de la buena fe reconocido en el artículo 7 del Código Civil no es aplicable en éste caso. La firma de partes de trabajo o el pago de certificaciones no supone reconocimiento de que los trabajos se han realizado en el tiempo y de la forma pactada. De esos actos no cabe extraer esa consecuencia jurídica. La reclamación posterior no contraviene ningín acto anterior.

SÉPTIMO.- El recurso interpuesto por la parte demandada se estima en parte: las costas de éste recurso no se imponen a ninguno de los litigantes (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El recurso de la actora se desestima íntegramente, motivo por el que se le imponen las costas ocasionadas por su recurso (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Evangelina contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santiago de Compostela, dictada en el juicio ordinario núm. 223/2008 , y desestimar la impugnación de dicha sentencia formulada por OREPE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.L., de tal modo que se revoca la sentencia que se revoca en el sentido de fijar el importe que debe abonar la demandada a la actora en la cantidad de 6.184,47 euros, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la resolución apelada.

No se imponen las costas del recurso interpuesto por Dª. Evangelina a ninguno de los litigantes; se imponen a OREPE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.L. las costas de su impugnación.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY, y BERNARDI NO VARELA GOMEZ.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.