Sentencia Civil Nº 407/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 95/2011 de 08 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA : 00407/2011

SENTENCIA

NÚM. 407/11

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZÁLEZ

PRESIDENTE

Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a ocho de septiembre de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión que se han seguido con el nº 635/10 en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza, entre partes, como demandante y en esta alzada apelada D. Jesús María y Dña. Leocadia representados por la Procuradora Dña. Blasa Lucas Guardiola y dirigidos por el Letrado D. José María Martínez Abarca Sánchez, y como demandado y en esta alzada apelante D. Arturo , representado por la Procuradora Dña. María Encarna Herrera Piñera y dirigido por el Letrado D. José Luiz Ballesta Pagán. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 9 de noviembre de 2010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Blasa Lucas Guardiola, en nombre y representación de D. Jesús María y Dª Leocadia contra D. Arturo , condeno al demandado D. Arturo a reintegrar a los demandantes la posesión de los 151,75 metros cuadrados de camino de los que han sido desposeidos reponiendo el camino al estado anterior, de forma que los vehículos pesados puedan circular por dicho camino, así como abstenerse de realizar en el futuro cualquier acto de perturbación y/o despojo en la posesión del mismo. El demandado D. Arturo deberá llevar a cabo dicha reposición del camino al estado anterior en el plazo máximo de treinta días.

Se imponen las costas del presente procedimiento al demandado D. Arturo ."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandada, y previo traslado a la parte demandante y emplazamiento de ambas partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 95/11, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación y votación el día 7 de los corrientes por providencia de 1 de marzo último.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada mediante el recurso de apelación que ha interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia en primer lugar reitera la falta de legitimación activa de la parte demandante para poder plantear el procedimiento de tutela sumaria de la posesión, con base en que los actores no han alegado que sean poseedores excluyentes y exclusivos del camino objeto de la demanda, siendo por el contrario coposeedores junto con el apelante y otros vecinos de la zona, por lo que la acción interdictal no es admisible. Seguidamente sostiene, como opuso en la primera instancia, que la acción de recobrar la posesión no es correcta pues no ha existido despojo de la posesión, sino como mucho, se podría hablar de una perturbación, por lo que la demanda interdictal que se debía es la de retener y no se ha interpuesto. Finalmente alega la existencia de error en la apreciación de la prueba, señalando que en la sentencia apelada no se ha entrado a valorar los medios de prueba aportados por la apelante, aludiendo a que como consecuencia de arrastres pluviales y de erosión el camino ha venido ensanchándose hacia la parcela propiedad del apelante que no se ha anexionado ningún terreno, sino que lo que ha hecho ha sido configurar los lindes del camino con su parcela, habiéndose limitado a realizar labores de acondicionamiento y limpieza del mismo, en relación al margen que da a su parcela, argumentando sobre ello. La parte demandante se ha opuesto al recurso de apelación mediante las correspondientes alegaciones.

SEGUNDO.- Establecido lo anterior, la resolución acerca de la pretensión que se deduce en esta alzada requiere del análisis revisor de la prueba practicada en conjunción con los requisitos exigidos por la acción de protección posesoria que se ejercita en la demanda, partiendo de que, de conformidad con las sentencias dictadas por ésta sección los días 14 de mayo y 1 de julio de 2010 y 13 de abril y 29 de Julio de 2011 y con las de la Sección 4 de esta Audiencia Provincial de 30 de abril y 21 de noviembre de 2008 , la acción ejercitada en la demanda se sustancia mediante el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión que "es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. ... Los juicios posesorios deben centrarse en la situación de hecho de la posesión, no siendo el cauce adecuado para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado.....A tenor del art. 250.1.4º y del art. 446 C.C . la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa. 2) La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo.3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año (art. 439.1º LEC, y 460 C.C.). 4) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar..". Según señala la citada sentencia de 30 de abril de 2008 " La acción interdictal puede tutelar, según la doctrina científica más avanzada y la mayoría de la Jurisprudencia llamada "menor", la posesión de las servidumbres discontinuas, como la de paso, entendida como el simple hecho de pasar, o sea, el ejercicio, manifestación o exteriorización de aquél derecho."

TERCERO.- Conforme a la expresada doctrina ha de confirmarse la sentencia apelada en cuanto aprecia la legitimación activa de los demandantes, una vez acreditada la situación de hecho de ser el camino objeto de la demanda de acceso a la finca de su propiedad, en cuyo paso han sido inquietados mediante la reducción de su superficie, y privación de la posesión de la parte correspondiente, y del paso de que venían disfrutando, cuya afectación posesoria es susceptible de protección mediante el procedimiento promovido y ha quedado acreditada, por la prueba testifical a que se refiere la sentencia apelada, que valora correctamente, sin que ello quede justificado por las labores de acondicionamiento a que se refiere el informe pericial del Sr. Epifanio , siendo especialmente relevante la prueba testifical del Sr. Jacinto , ingeniero agrónomo que realizó un levantamiento topográfico de la finca de los actores el 15 de septiembre de 2003 y posteriormente otro el día 30 de junio de 2010, constatando de la comparación de ambos la parte del camino recortada incorporada a la finca del demandado, y la alteración de la situación, sin que se aprecien razones subjetivas y objetivas que resten credibilidad a sus respuestas. El expresado resultado probatorio no se desvirtúa por la prueba pericial del Sr. Epifanio , que según manifestó no conocía la zona con anterioridad y de cuyas manifestaciones no se desprende con la evidencia necesaria la posibilidad de acceso de vehículos pesados a las instalaciones de los demandante realizando las maniobras precisas para ello, poniéndose de manifiesto mas propiamente la existencia de controversia en relación con la anchura y configuración que corresponda al camino, que excede del ámbito del procedimiento promovido, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto

CUARTO.- Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada (artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Arturo , representado por la Procuradora Dña. María Encarna Herrera Piñera contra la sentencia dictada el día nueve de noviembre de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza en autos de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión nº 635/10, debemos confirmar y confirmamos la misma imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.