Sentencia Civil Nº 407/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 344/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00407/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 344/12

En OVIEDO, a veintidós de Octubre de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº407/12

En el Rollo de apelación núm.344/12 , dimanante de los autos de juicio civil Separación Contenciosa, que con el número 1079/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº7 de Oviedo siendo apelante DON Fructuoso , demandado-reconviniente en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Pérez Ibarrondo y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Álvarez Azurmendi; y como parte apelada DOÑA Encarnacion , demandante-reconvenido en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Gota Brey y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Álvarez Sánchez de Novellan; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó sentencia en fecha 18-4-12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DECLARO la SEPARACIÓN LEGAL de los cónyuges DON Fructuoso y DOÑA Encarnacion , con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio.

ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1).- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el hogar familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Oviedo, así como el mobiliario y ajuar doméstico, a la esposa.

2).- Se fija como pensión compensatorio a abonar por DON Fructuoso , a favor de DOÑA Encarnacion , la cantidad de 200 euros mensuales.

Cantidad a abonar, dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta abierta en CAJASTUR a nombre de la demandante con el número NUM003 .

Dicha cantidad se actualizará automática y anualmente, cada uno de enero a tenor de la variación interanual del IPC, (computado de diciembre a diciembre), publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16- 10-12.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 82 del Cc . y, en lo que aquí interesa, condenó al demandado al pago de una pensión compensatoria por importe mensual de 200 €; interpone recurso el demandado reconviniente denunciando en primer término la incongruencia interna entre el razonamiento de la sentencia y su pronunciamiento sobre la acción de divorcio ejercitada por vía de reconvención, y en segundo lugar error en la valoración de la prueba practicada sobre las circunstancias profesionales de cada uno de los litigantes, en particular sobre el trabajo que la sentencia le atribuye en el negocio regentado por quien actualmente es su pareja.

SEGUNDO.- Ciertamente el recurso de apelación puede ser interpuesto por infracción procesal, pero el artículo 459 de la LEC impone la exigencia de haber agotado todos los medios disponibles para subsanar en la instancia el vicio correspondiente, de manera que el primero de los extremos antes apuntados debería haber sido materia del recurso de aclaración de sentencia previsto en el artículo 214 ese mismo texto legal ; ello no obstante, el principio de economía procesal puesto en conexión con la conformidad de la parte apelada sobre este particular, nos llevará a realizar la precisión correspondiente en parte dispositiva, sin que por ello deba reputarse estimado el recurso de apelación, que realmente tiene por objeto la crítica del pronunciamiento sobre la pensión compensatoria establecida en la instancia.

TERCERO.- Este Tribunal viene diciendo reiteradamente sobre dicho particular que la función de la pensión compensatoria no es propiamente la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge tras las ruptura matrimonial, sino tan solo la de evitar en lo posible el desequilibrio que la ruptura produzca en un cónyuge en relación con la posición anterior en el matrimonio ( artículo 97 del Código civil ), pero sin perder de vista que la finalidad correctora de dicha pensión no puede identificarse con un derecho al mantenimiento de un poder adquisitivo o confundirse con una finalidad igualitaria y uniforme contraria al principio de diversidad personal y la propia institución matrimonial; en definitiva, no se trata de hacer iguales las economías de ambos cónyuges, sino de colocar al perjudicado en posición de poder solucionar sus propios problemas económicos si por razón del matrimonio ha desatendido su vida laboral o profesional, haciendo posible que la persona beneficiaria de la pensión esté en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde según sus propias aptitudes y capacidades para generar recursos económicos.

En el caso revisado podemos afirmar que el matrimonio no ha modificado la irregular trayectoria profesional de cada consorte, toda vez que los litigantes no han tenido descendencia, ni se planteó en ningún momento que uno de ellos de ellos tuviera que supeditar sus expectativas de cualificación y progreso laboral para supeditarse al cuidado del hogar; ello es así porque la demandante enfatizó claramente su ideario a ese respecto y que así lo había aceptado también el demandado, de modo que en ese ámbito cada cual había seguido su propio camino sin supeditar sus respectivas oportunidades profesionales a la necesidad o conveniencia del otro, aun cuando luego ninguno de ellos hubiera llegado a tener un puesto de trabajo estable y duradero alternando periodos de ocupación con otros en que carecían de ella.

Ello no obstante es irrefutable que a la fecha de la ruptura de la convivencia la demandante no contaba con más ingreso que el que le proporcionaban las clases particulares de enseñanza del idioma pues ni tenía empleo, ni recibía prestación, subsidio de desempleo, ni prestación pública alguna por haber agotado la renta de inserción que se le concedió en el año 2.009; la recurrida cifra estos en la exigua cantidad de 60 € mensuales, sin que de adverso se haya aportado prueba en contrario, más allá de la evidente imposibilidad de subsistir con esa cifra.

Por su parte el demandado tenía reconocida prestación por desempleo por importe de 426 € mensuales hasta el 17 de enero de 2.012, y en ese periodo ha desarrollado además durante dos meses trabajos esporádicos para una empresa de Marketing en la que participa su hermano, con remuneración variable y por importe inferior a 100 € en cada uno de dichos periodos, y al menos durante un mes ha prestado servicio como ayudante de cocina en la cafetería que explota su actual pareja recibiendo un salario muy próximo a los 900 €.

Es verdad que no consta que ese empleo haya tenido continuidad, al menos oficial, pero también debe decirse que la reconocida implicación personal del demandado en los momentos de mayor afluencia de público no puede explicarse desde la óptica de la colaboración desinteresada a que el mismo aludió durante su interrogatorio pues tal modo de proceder entraría en abierta contradicción con la imperiosa necesidad de allegar recursos a su paupérrima economía; si a ello se une que empresaria y trabajador están unidos por una relación sentimental que les ha llevado a convivir bajo el mismo techo es lógica la conclusión a que llega la sentencia de que la extinción de dicha relación laboral se explica en mejor medida por la connivencia entre trabajador y empresario para ocultar las rentas del trabajo al erario público y a su consorte.

Ello no obstante, lo endeble de la prueba practicada sobre este particular, tampoco permite afirmar con la contundencia necesaria de que la remuneración a que el apelante tendría derecho por los servicios prestados se equipararía a la que disfrutó durante el mes de septiembre pues de hecho se ignoran las horas trabajadas y funciones que desempeña, de manera que tampoco cabe descartar tajantemente que, una vez disfrutadas las vacaciones del empleado a quien sustituyó, su labor no sea simplemente de apoyo o complementaria en los momentos de mayor carga de trabajo, con la consiguiente reducción de sus emolumentos, por lo que el tribunal tomará ese dato con la mayor de las cautelas.

En el capítulo de gastos debe también tenerse en cuenta que el recurrente soportaba al menos un crédito personal cuya amortización suponía un desembolso mensual de 100 €, mientras que la recurrida esta pagando una sanción por una infracción de tráfico por importe que no llega a los 250 €.

En función de cuanto antecede aceptaremos que en el momento en que se produjo la ruptura matrimonial esta comportó para la demandante un empeoramiento económico respecto a la situación anterior en el matrimonio; ahora bien la reciente reforma del artículo 97 del Cc . ha dado carta de naturaleza legal a la temporalidad de la pensión compensatoria que ya venía siendo aplicada por la llamada jurisprudencia menor y fue luego convalidada por las sentencias del T.S. de 10 de Febrero y 28 de abril de 2.005 , bien entendido que esas mismas sentencias decían que para que pudiera ser admitida la pensión temporal era preciso que constituyese un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

Así pues, tanto la doctrina antes mentada como la legalidad vigente prevén que dicha pensión pueda ser temporal si así lo aconsejan las particulares circunstancias del caso, precisando el T.S. que, aun cuando los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria temporal eran múltiples y muy variados, destacaban entre ellos: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado - perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

En definitiva, se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente y se requiere que la previsión que se realice al respecto presente altos índices de probabilidad de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación, " sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección" (sentencia de 10 de febrero de 2 . 005 antes mentada).

Por todo ello este Tribunal considera oportuno reducir la pensión a la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales y fijar su extinción transcurridos dos años desde la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el mismo.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Fructuoso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana declaramos disuelto por divorcio el matrimonio formado con DÑA. Encarnacion y ciframos la pensión compensatoria reconocida a esta en la cantidad mensual de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) declarando que ese derecho se extinguirá transcurridos dos años computados desde la fecha de la sentencia del Juzgado, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/