Sentencia Civil Nº 407/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 175/2012 de 05 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera

Asunto núm 235/2011

Rollo de apelación núm 175/2012

S E N T E N C I A Nº 407/2012

En Cádiz a cinco de septiembre de dos mil doce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos relativos a la guarda y custodia de menores seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Sabino defendido por el letrado Sr. Don Daniel Sánchez Romero y representado por la Procuradora Sra. Rico Sánchez, y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL e Marta defendida por la letrado Sra. Dª Ana Isabel Moreno Salmerón y representada por el Procurador Sr. Serrano Peña.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera con fecha 21 de noviembre de 2011 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Dña. Carmen Ruiz Labrador contra D. Sabino y el Ministerio Fiscal, acuerdo las siguiente medidas en relación con el hijo menor de las partes:

Se atribuye la guarda y custodia a la madre quedando compartida la patria potestad y pudiendo el padre tenerlo en su compañía los martes y jueves de 17 a 19 horas y un fin de semana al mes desde el sábado a las 11 horas al domingo a las 20 horas.

Se fija a favor del hijo una pensión de alimentos en la suma de 200 euros mensuales, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, actualizables anualmente conforme al IPC, además de la mitad de los gastos extraordinarios médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social y de educación y formación que no sean cuotas mensuales y sean necesarios, o en caso contrario consensuados por ambos progenitores. La pensión se adeuda desde la fecha de presentación de la demanda.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en San José del Valle, c/ DIRECCION000 , a la actora y al menor, debiendo el demandado abandonarla si no lo hubiera hecho ya, retirando sus efectos personales y necesarios para el ejercicio de su profesión u oficio, y debiendo abonar la actora los gastos y alquiler de la vivienda.

Todo ello sin imposición de costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con la atribución del uso de la vivienda familiar, es claro que la prueba documental atestigua per sé que antes de plantearse la demanda en el domicilio sito en la DIRECCION000 , sito en San José del Valle hubo convivencia de la demandante con el demandado y su hijo. El hecho de que al plantear la demanda se encuentre residiendo temporalmente en casa de la madre de la demandante, no desvirtua para nada el hecho de la convivencia familiar en aquél domicilio, aunque fuera corta. La documentación evidencia lo dicho y así se refleja por la Juzgadora a quo. Por ello surge el presupuesto sobre el que se asienta la aplicación del artículo 96 del Código Civil cuyo destinatario protegido no es otro que el menor de edad y colateralmente el progenitor que ostenta su custodia. No es ni puede ser motivo para denegar el uso para un hijo, el hecho de que se diga que en dicha vivienda el demandado cumple el régimen de visitas y estancias con otro hijo que tiene de su relación anterior. A la hora de determinar la preferencia en la atribución( de un domicilio entre dos personas cuya convivencia se rompe) el CC tiene en cuenta como principal factor determinante si existe un hijo menor de la pareja cuyo cese de vida en común se disciplina en la sentencia de separación o divorcio. Ese es el interés a salvaguardar y no las condiciones en que pueda cumplir o no el apelante otro régimen de visitas que para nada afecta a la cuestión que se está discutiendo ni se regula en el presente procedimiento. Han de darse por reproducidos los razonamientos de la juez de instancia contenidos en el tercer y cuarto párrafos del fundamento jurídico tercero.

SEGUNDO.- En relación con la pensión alimenticia, es obvio que ha de reiterarse aquí el argumento sostenido por la Juzgadora a quo, ya que si pactó en un convenio anterior una pensión de 200 euros, no puede tratarse por desigual al segundo hijo, máxime si el pacto anterior se llevó a cabo aún reconociendo la existencia de una situación de desempleo y al momento en el que tenía dos hijos razón por la si hizo sus cálculos y de acuerdo con sus ingresos fijó dicha cantidad a buen seguro podía satisfacer al segundo, al menos, la misma cantidad que al primero. Como señala la Juzgadora no constan prestamos que abonar ni otras cargas ni percepción de otra clase de ingresos ni acompaña la más mínima referencia a su situación laboral y económica, solo la referencia a la declaración del IRPF y de la TGSS que sin embargo no es indicativa por lo expuesto anteriormente en relación con el Convenio de divorcio de su relación anterior.

TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Sabino contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E./