Sentencia Civil Nº 407/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 430/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 430/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 312/2011

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 407/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Doña Maria Isabel Soler Navarro

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, siete de noviembre de dos mil doce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 430/2012, en el que ha sido parte apelante D. Alfredo , representada esta por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPÍGOL, y dirigida por el Letrado D. ROBERT BRELL CRESPO; y como parte apelada la entidad ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representada por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por el Letrado D. DANIEL MEANA PASCUAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 312/2011, seguidos a instancias de la entidad ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representada por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER y bajo la dirección del Letrado D. DANIEL MEANA PASCUAL, contra D. Alfredo , representado por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPÍGOL, bajo la dirección del Letrado D. ROBERT BRELL CRESPO, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil ASEMAS Mutua de Seguros y Reaseguros, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Mª. Angels Vila Reyner, contra Alfredo , debo condenar y condeno al demandado Alfredo a pagar a la entidad actora la cantidad de 8.431,72 euros más los intereses legales determinados en el Fundamento Jurídico 3º de la presente resolución.

Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 21/2/12 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija (en adelante Asemas), ejercita, subrogada en los derechos y acciones de su asegurado, el arquitecto superior el Sr. Julián , acción de repetición, al amparo de los artículo 43 de la Ley del Contrato de Seguro y artículos 1.158 , 1.145 y 1.138 del Código civil , contra el codeudor solidario la promotora LLEBEIG INMOBLES COMERCIALS S.L. y que la estar la misma disuelta y liquidada desde el año 2003 dirige la demanda contra Dº Alfredo , que como socio percibió la cantidad de 143.138,39 euros, reclamando en la demanda el importe a que fueron condenados solidariamente a consecuencia del proceso declarativo ordinario anterior (número 2/2004 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Girona), seguido a instancia de la Comunidad de Propietarios contra la promotora y contra el arquitecto (Dº Julián asegurado en Asemas,) y el arquitecto técnico (Dº Lucio , asegurado de Musaat) en ejercicio de acción dimanante del artículo 1.591 del Código civil , finalizado por sentencia firme que, sin establecer cuotas personales de responsabilidad en la producción de la ruina, condenó solidariamente a los referidos demandados a la reparación de los defectos constructivos y en fase de ejecución de ejecución la condena solidaria de todos los demandados a pagar la cantidad de 18.914,42 euros, y se condeno también de manera solidaria a todos los demandados a excepción del aparejador a pagar la cantidad de 10.557,89 euros, y también se condeno de manera solidaria a todos los demandados a excepción del arquitecto a pagar la cantidad de 26.956,27 euros. La entidad ASEMAS pago la cantidad de 20.015,09 euros, la cuota que correspondía abonar al Arquitecto Dº Julián asegurado en ASEMAS ascendía a 11.583,37 EUROS, la entidad LLEBEIG INMOBLES COMERCIALS S.L no pago nada.

La actora en su demanda reclama la cantidad de 8.431,72 También reclama intereses de lo pagado desde el 10 de octubre de 2008, con arreglo al artículo 1.145 del Código civil .

La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda y razona y, asumiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 27-2-2004 , relativa a la repetición en las obligaciones solidarias en supuesto de responsabilidad decenal, estima que el derecho de regreso que regula el artículo 1.144 del Código civil no puede tener como alcance la modificación de las cuotas establecidas, sino simplemente el de hacer valer el reintegro de las cantidades que a cada uno le corresponde a causa del desembolso realizado por el total de la cantidad adeudada, fundándolo en la imposibilidad de volver a emitir en un nuevo proceso un pronunciamiento sobre las cuotas de responsabilidad de los participes condenados solidariamente por impedirlo el instituto de la cosa juzgada material.

SEGUNDO.-Debemos de partir para resolver la cuestión planteada de que la responsabilidad de todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo es la llamada solidaridad impropia que rige frente a terceros, pero ello no quiere decir que en las relaciones internas de dichos agentes constructivos no pueda y deba establecerse la responsabilidad concreta de cada uno de ellos en los daños causados a terceros, como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2001 y de la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, sección 3ª, de 11 de enero de 2007 . La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2007 , cuya doctrina aplica la sentencia apelada, cuando la sentencia dictada en el proceso declarativo anterior, centrado en el ejercicio de acción dimanante del artículo 1591 del Código civil , condena solidariamente a todos los codemandados por la imposibilidad de establecer las cuotas personales de responsabilidad en el evento ruinoso, y el condenado solidario que satisfizo el importe en que se cifró la condena acciona, en vía de regreso, contra los otros codemandados en el juicio anterior, con la pretensión de establecer nuevas cuotas según los porcentajes que solicita sin respetar el criterio de partes iguales, inherente a la condena previa, señala que 'los condenados, solidariamente entre sí, no pueden emprender un nuevo pleito entre ellos por sí, o por entidad subrogada en sus derechos, puesto que tal cuestión quedó ventilada en el pleito anterior y, en virtud, de ello se estableció la solidaridad. Lo contrario supondría una revisión encubierta de la cosa juzgada. El derecho de regreso que regula el artículo 1.144 del Código civil , no puede tener como alcance la modificación de las cuotas establecidas sino simplemente el de hacer valer el reintegro de las cantidades que a cada uno le corresponde (en el caso, partes iguales) a causa del desembolso realizado por el total de la cantidad adeudada.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo posterior a la transcrita en lo necesario, de fecha 21 de septiembre de 2010, permite que, cuando el condenado que satisface íntegramente la condena impuesta con carácter solidario en un pleito anterior por vicios de la construcción del artículo 1.591 del Código civil ejercita, en otro posterior, la acción de reembolso o regreso en la solidaridad pasiva que prevé el artículo 1145 del Código civil , se proceda a la determinación de cuotas de responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo en el segundo procedimiento, al expresar: 'En este sentido, bien que con referencia a la solidaridad derivada del proceso constructivo, pero aplicable al presente supuesto, la sentencia número 274/2010, de 5 de mayo , afirma: En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad'. (..) A ello, añade la expresada sentencia 274/2010 'Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , que se refiere a la acción de regreso como «distinta de la subrogación, y la STS de 11 de marzo de 2002, RC n.º 909/1998 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando «paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo». La STS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, «la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil »'.

Al igual que la sentencia citada en la última, de fecha 5 de mayo de 2010, que dice: 'A) Esta Sala ha reiterado ( STS de 8 de junio de 1998, RC n.º 310/1994 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como, SSTS de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , RC n.º 858/2003, de 27 de febrero de 2004 , RC n.º 909/1998 , y de 30 de enero de 2008 , RC n.º 3379/2000 ) que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC , pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC . En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad. (..). El vínculo de solidaridad que une a los agentes frente al dueño de la obra otorgaba a la cooperativa la facultad de elegir a quien o quienes de los agentes intervinientes en el proceso constructivo demandar ( artículo 1144 CC ) y hacer responsables de los vicios detectados. (..).

Si del proceso resultase constatada la imposibilidad de individualizar las responsabilidades causalmente eficientes, o el grado de contribución, la sentencia condenará solidariamente tanto a los demandados originarios como a los terceros incorporados a la litis a instancias del inicial demandado, pero el actor sigue conservando la facultad de dirigirse contra cualquiera de los condenados por el todo, sin perjuicio del derecho de repetición que asista a éste frente a sus codeudores por la cuota interna en la solidaridad. Así, cuando la condena sea indiferenciada, respecto de todos, o por ciertas clases de intervinientes, cada condenado no podrá esgrimir la condena de los otros para impedir que el perjudicado favorecido por la sentencia estimatoria ejecute contra su esfera patrimonial por el total. Será después de realizado el pago cuando el condenado que haya pagado podrá dirigirse, en otro proceso -y no en el seno de la propia ejecución promovida contra él-, frente a sus codeudores solidarios. La regla jurisprudencial elaborada durante estos últimos años en torno a la responsabilidad de los distintos agentes intervinientes en el proceso constructivo, señala que, cuando no se puede determinar a quién debe imputarse esta causa o en qué medida participan los distintos implicados en la causación del estado de ruina real o funcional, responden solidariamente todos los agentes que han intervenido en la construcción'.

En definitiva, en los supuestos de existencia de solidaridad impropia entre los distintos partícipes del evento dañoso, el perjudicado puede demandar a cualquiera de los que están ligados por dicho vínculo de solidaridad, y en cada uno de los partícipes surgirá la obligación solidaria de reparar el daño íntegramente, si bien, una vez satisfecha la indemnización, podrá repetir contra el otro u otros la cuota de responsabilidad que a los mismos corresponda, en el ámbito de la relación interna o de segundo grado propia de la solidaridad y no parece que, a la vista de las sentencias citadas, aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda estén impedidos, en todo caso, cuando acudan a otro posterior procedimiento en ejercicio de la acción de reembolso o regreso, para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, al desaparecer entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad con existencia de cuotas personales distintas y no siempre iguales de responsabilidad'.

Recapitulando todo lo anterior, en el caso presente la parte actora para accionar frente a la promotora tenía que acreditar la existencia de incumplimiento contractual en relación a la misma, ya que entre ellas rige la relación contractual que les vincula y en consecuencia si esta invoca, como así ha acontecido la inexistencia de responsabilidad en esta relación contractual (promotor), para prosperar la demanda la actora hubiera tenido que acreditar el incumplimiento de la demandada, lo cual no ha efectuado, es más se ha limitado a exigir responsabilidad en base a dicha condena solidaria que opera entre perjudicado y obligados solidarios, pero no en la relación interna entre los obligados solidarios vinculados contractualmente.

Debe tenerse en cuanta que la responsabilidad de la promotora en procesos por vicios de la construcción, como recoge la sentencia del TS de fecha 18-09-2012 nº de recurso 2202/2008 , es una responsabilidad objetiva Contrato de ejecución de obra. El Promotor ni diseña ni ejecuta o vigila la obra, al ser funciones propias de los demás agentes que intervienen en el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha. La responsabilidad de los promotores no es por tanto por culpa extracontractual, como responsabilidad profesional, por tratarse de supuesto de ruina, teniendo su fundamento en que la obra se realiza en beneficio del promotor, que se destina al tráfico mediante la venta a terceros, que los adquirentes confían en su prestigio profesional, que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y al constructor y que al adoptar criterio contrario produce desamparo o limita a los futuros compradores, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. Responsabilidad solidaria no obstante haberse identificado la de los otros agentes que intervinieron en la obra. El Promotor responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. El Promotor ni diseña ni ejecuta o vigila la obra, al ser funciones propias de los demás agentes que intervienen en el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha, por lo que de admitirse la tesis de la recurrente en ningún caso resultaría condenada solidariamente en un proceso por vicios constructivos pues, como tal, nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes ( SSTS 13 de mayo 2002 ; 8 de junio y 29 de noviembre de 200, 72 de marzo 2012). La responsabilidad de los promotores no es por tanto por culpa extracontractual, sino que opera dentro del ámbito jurídico del artículo 1591 del Código Civil , en relación al 1596, como responsabilidad profesional, por tratarse de supuesto de ruina, y darse las razones que recogen las sentencias de 1 de octubre de 1991 ; 28 de enero de 1994 y 24 de mayo 2007 , entre otras:

a) Que la obra se realiza en beneficio del promotor.

b) Que se destina al tráfico mediante la venta a terceros.

c) Que los adquirentes confían en su prestigio profesional

d) Que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y al constructor.

e) Que al adoptar criterio contrario produce desamparo o limita a los futuros compradores, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción.

Estos criterios de jurisprudencia, señala la Sentencia de 24 de mayo de 2007 , y reiteran otras posteriores ( SSTS 13 de marzo , 26 de julio y 4 de diciembre de 2008 , 19 de julio 2010 , entre otras) han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, bien es cierto que con una ampliación del concepto al no venir ya caracterizado como el mero beneficiario del negocio constructivo. Y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17, relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado.

El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma.'

Por todo lo expuesto siendo que en el caso presente la parte actora no ha acreditado la responsabilidad de la demandada en virtud de la relación contractual que le vinculaba para fijar la cuota de responsabilidad interna entre las partes dado que la demanda se fundamenta en la responsabilidad solidaria decretada en el proceso seguido a instancias del perjudicado, la Comunidad de Propietarios, el recurso de apelación a de ser estimado y en consecuencia revocando la sentencia de Instancia desestimar la demanda.

TERCERO.-Al estimarse el recurso de apelación, no se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada y al desestimarse la demanda las costas de primera instancia se impondrán a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Alfredo , contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Girona en el juicio ordinario nº 312/2011 del que dimana el presente Rollo de apelación, REVOCAMOSdicha resolución y en su lugar se acuerda:

QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA contra Dº Alfredo absolvemos al mismo de los pedimentos de la demanda con imposición de las costas de Primera Instancia a la parte actora.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada acordándose la devolución del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.