Sentencia Civil Nº 407/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 60/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 60/12

JUZGADO ALMUÑECAR Nº 1

AUTOS ORDINARIO Nº 585/10

PONENTE SR. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA Nº 407

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D.ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a once de octubre de dos mil doce. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Almuñecar nº 1, en virtud de demanda de CC.PP. EDIFICIO000 NUM000 , de Almuñecar, representados por las procurador/as Sr/a. López-Marín Pérez, en alzada, contra Dª. María Inmaculada , representados por el/la procurador/a Sr/a. Navarro Vidal, en esta alzada.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la resolución apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida resolución, fechada en veinte de octubre de dos mil doce, contiene el siguiente fallo: ' Estimar íntegramente la demanda principal presentada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 NUM000 frente a María Inmaculada , condenando a esta a demoler la obra realizada consistente en la instalación de una pérgola de madera, así como los cierres de aluminio y techumbre que se han añadido a la misma y que ocupa la terraza cubierta del edificio, así como su vuelo, a reponer la terraza cubierta a su estado anterior realizando para ello las obras necesarias de demolición, reposición o retirada de los elementos instalados y demoler el recrecido de los muros medianeros, otorgándole el plazo de un mes desde la sentencia, transcurrido el cual sino se hubieran realizado dichas obras por causa no justificada podrá la Comunidad realizarlas a su costa. Desestimar la demanda reconvencional presentada por María Inmaculada frente a la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 NUM000 absolviendo a esta de todos los pedimentos formulados en su contra. Las costas serán

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación, tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para la votación y fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- El motivo inicial del recurso denuncia infracción del art. 209,2º de la LEC en cuanto a la redacción de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida que se consignarán, con la claridad y concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados en su caso. Acerca de este precepto tiene dicho esta Sala en su sent. de 5-12-2002: ' Hay que señalar, sin embargo, que el art. 209 no exige de manera imperativa la constancia detallada y exhaustiva de todas las actuaciones practicada en el proceso, posiblemente porque el legislador, conocedor de un cierto culteranismo que, en ocasiones, invade el proceso civil, es consciente de las dificultades que entraña reseñar minuciosamente todo lo actuado, y, por ello que, en el art. 209, regla 2ª in fine incluya la expresión 'en su caso', que autoriza no sólo a resumir lo expuesto por las partes y las pruebas practicadas, sino a remitir a lo que consta en las actuaciones evitando redundancias inútiles. Por ello, esta Sala entiende que, ciertamente la exposición de los antecedentes de hecho es parca y escueta, pero de ningún modo vulnera lo dispuesto en los preceptos señalados'.

En el supuesto de autos en modo alguno se ha infringido la indicada regla de formulación de la sentencia por cuanto en los antecedentes de hecho se han recogido las distintas pretensiones de las partes y lo demás sucedido en el procedimiento sin que el posible error en alguna fecha o la concisión con que hagan sido redactados puedan provocar el efecto de anular la resolución, máxime cuando en la fundamentación jurídica han sido debidamente subsanadas y se ha dado completa respuesta a las distintas pretensiones y cuestiones planteadas por las partes, siendo el fallo absolutamente congruente con las mismas.

SEGUNDO .- El siguiente motivo del recurso alega infracción de ciertos artículos de la LEC en relación a la denegación de determinados medios de prueba que fueron solicitados en la instancia y que ahora reproduce en esta alzada. El motivo ha de ser desestimado remitiéndonos en su integridad al auto de denegación de prueba dictado en el presente rollo de apelación, que considera impertinentes e inútiles las pruebas que se propusieron al no guardar relación con lo que es objeto de la litis y no tener relevancia probatoria alguna.

TERCERO .- En el fondo del asunto se alega error en la valoración de la prueba en que ha podido incurrir la Juzgadora de Instancia. La principal cuestión planteado se refiere al carácter de elemento común o privativo que ha de darse a la terraza del ático propiedad de la demandada que sirve de cubierta a los pisos que se sitúan a nivel inferior. Acerca de esta cuestión tiene establecido la jurisprudencia que 'Tratándose de terrazas que sirven de cubierta al edificio, como es el caso, la sentencia de 25 de julio de 1995 , con apoyo una anterior de 10 de febrero de 1992, afirma que 'las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas 'terrazas a nivel') tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el art. 396 del Código Civil (al mencionar entre ellos a las 'cubiertas')' reiterando que 'la descripción, no es de 'numerus clasus', sino enunciativa'. Por otra parte, también ha señalado esta Sala que, dentro de los elementos comunes, cabe distinguir entre elementos comunes por naturaleza o esenciales, imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes piso o locales; y por destino, o no esenciales, admitiéndose que estos últimos, entre los que se encuentran las terrazas comunitarias, pueden ser, por esta razón, 'desafectados' de su destino común y dedicados a un uso privado o exclusivo, a favor de uno o varios de los propietarios de pisos o locales, excluyendo en ese uso al resto. La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida que el art. 396 no es en su totalidad de 'ius cogens', sino de 'ius dispositivum' ( sentencias de esta Sala de 23 de mayo de 1984 , 17 de junio de 1988 , entre otras),' lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del art. 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc.,' ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , entre otras). La desafectación de un elemento común no esencial, como las terrazas, no implica que el bien deje de tener tal consideración; tan sólo supone una variación respecto del uso del mismo que cabrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal.' ( STS de 30-3-2007 ).

Consecuencia del citado criterio jurisprudencial es atribuir a la terraza-cubierta el carácter de elemento común de uso no exclusivo, por más que los títulos de propiedad incluyan la terraza dentro de descripción, superficie y linderos de la vivienda en cuestión, pues el carácter estructural que este elemento comporta no deja de servir de terraza al ático y cubierta a los pisos inferiores, por lo que no puede concebirse como un elemento exclusivo de uno y otros.

Pero, en cualquier caso, aunque lo reputáramos un elemento privativo de la vivienda ático, el art. 7 de la LPH establece que el propietario de casa piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, 'su configuración o estado exteriores', o perjudique los derechos de otro propietario debiendo de dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el supuesto de autos no hay duda de que la modificación de la configuración exterior del edificio se ha producido con loas obras realizadas por la apelante, consistente en la instalación de una enorme pérgola de madera que ocupa la totalidad de la terraza, la cobertura de parte de la misma, la elevación de la medianería de la terraza y la instalación de carpinterías metálicas, todo lo cual ha supuesto un gran impacto estético, además de la ampliación del volumen y superficie computable a efectos de edificabilidad. Basta con dar lectura a la pericial acompañada a la demanda y observar el reportaje fotográfico acompañado para llegar a la conclusión que ha tenido lugar una importante alteración de los elementos comunes y sobre todo de la configuración exterior del edificio. A este respecto hemos de señalar que la acción de demolición no se extiende a la habitación que se había ejecutado en la terraza con anterioridad al año 2002 que según sostiene la propia apelada, la ha permitido y frente a la misma 'no ha actuado' (f. 337). Por tal razón la sentencia dictada se refiere a la parte de la pérgola que se ha cubierto y cerrado, disponiendo el fallo la demolición de 'los cierres de aluminio y techumbre que se han añadido a la misma'.

La Comunidad de Propietarios en Junta celebrada el día 11 de marzo de 1994, con motivo de la legalización de las obras realizadas por el titular del ático A, contra el que se había instado procedimiento judicial con el resultado de sentencia favorable a aquella se autorizó la misma posibilidad para los tres áticos restantes (y solamente para éstos) que deseen modificar las terrazas con las siguientes condiciones: 1ª) solicitar permiso a la comunidad, presentando un proyecto y que este la apruebe en reunión. 2º) que las modificaciones de la terraza sean de las mismas o parecidas características que las efectuadas en el ático A y que cumpla las mismas condiciones ... y 3ª) tener todos los permisos municipales y demás requisitos que exija la ley. Pues bien, estas condiciones no fueron cumplidas por la recurrente, lo que motivó que en la Junta celebrada el día 30 de octubre de 2009 no se diera autorización a las obras ejecutadas por el propietario del ático B por incumplir lo acordado en su día y alterar la configuración estética de la fachada y cubierta del edificio, facultando al Presidente a que iniciara las gestiones extrajudiciales o judiciales para la restitución a su estado anterior.

CUARTO .- La demanda reconvencional pretende la nulidad del acuerdo adoptado en esta última Junta de 30 de octubre de 2009 por el que no se autorizaban las obras efectuadas, sin que tal pretensión pueda extenderse a la citada Junta de 11-3-1994 cuyos acuerdos no fueron impugnados por ningún propietario, ni siguiera lo han sido en el presente procedimiento.

Los motivos de impugnación se refieren tanto a la validez del acta como a los acuerdos allí reflejados. Con carácter previo hemos de negar la alegada manipulación del acta de dicha junta, a la vista de la identidad de su contenido respecto del acta acompañada con la contestación de la demanda y la certificación aportada con la demanda sin que a ello sea óbice que el acta fuere completada al haberse admitido en la misma los acuerdos adoptados en dicha junta.

De otra parte, aunque no se hayan comprendido en el acta todas y cada una de las circunstancias a que se refiere el art. 19 de la LPH , este precepto permite su subsanación y desde luego las omitidas no pueden tener carácter invalidante. En la misma se hace mención a los propietarios asistentes presentes y representados por referencia al piso de que son titulares. La Junta se celebró siguiendo el orden de día establecido en la convocatoria, según la documental aportada de contrario, pues traía causa de la Junta anterior de 3 de septiembre de 2009 que trató la misma cuestión. Aunque no se hicieran constar los coeficientes de participación de los distintos pisos, esto resultó irrelevante para los acuerdos adoptados que lo fueron por unanimidad, a excepción del ático D.

En todo caso, el acta de la junta viene considerándose un medio privilegiado de prueba de lo que allí acontece y de los acuerdos que se adoptan, pero no tiene eficacia constitutiva, de tal manera que su invalidez no tiene que afectar a la validez y eficacia de los acuerdos adoptados legalmente. Así lo tiene dicho la jurisprudencia ente otras las STS de 2-3-92 y 19-7-93 que: 'se atribuye el acta de la Junta un carácter constitutivo de los acuerdos que no posee; es, un mero reflejo de los mismos ( art. 17de Propiedad Horizontal) y sólo se puede reflejar lo que ya existe. El acta podrá servir como prueba preconstruida, pero en modo alguno la única admisible; la solemnidad ad probationem no se establece expresamente por la Ley de Propiedad Horizontal y por su importancia procesal no puede interpretarse el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal en ese sentido', postula la recurrente que la nulidad del acta por los vicios que denuncia determina de suyo la del acuerdo en ella reflejado, atribuyendo así carácter constitutivo a la misma, en contra de la naturaleza probatoria del acta'.

En cuanto a la validez de los acuerdos, no puede dudarse de su legalidad y eficacia. Desde luego no implican modificación alguna del título constitutivo, ni conversión de un elemento privativo en otro común. El acuerdo impugnado se limita a no autorizar las obras ejecutadas en el ático por no haber cumplido las condiciones establecidas en su día en la junta de 11 de marzo de 1994, para lo que la Junta de Propietarios era competente de acuerdo con los arts. 7 , 12 y 14 de la LPH , actuando por tanto dentro de sus facultades y con el quorum necesario para ello.

Por otra parte, no queda afectado el principio de igualdad que, según la jurisprudencia ( STS de 9-1-2012 ), prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. En el supuesto enjuiciado solo hay que acudir a las fotografías que obran en autos para comprender que el alcance de la modificación de la configuración exterior del edificio no es ni siquiera parecido o similar a las alteraciones que han podido efectuarse en otros áticos. En cualquier caso, esta Sala tiene dicho que 'lo que no puede tolerarse es que la acción antijurídica deje de serlo porque otros hayan vulnerado del mismo modo las normas, por lo que fácil sería evitar su cumplimiento con traer a colación otros supuestos que no hayan sido sancionados, lo que en este caso nos llevaría a la desaparición efectiva del régimen de propiedad horizontal'.

QUINTO .- De acuerdo con el art. 398, 1º de la LEC las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almuñecar, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.