Sentencia Civil Nº 407/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 152/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 ZARAGOZA SENTENCIA: 00407/2012 SENTENCIA NÚMERO CUATROCIENTOS SIETE Ilmos./a Señores/a: Presidente: D. Juan Ignacio Medrano Sánchez Magistrado/a: D. Eduardo Navarro Peña Dª. María Jesús de Gracia Muñoz En la Ciudad de Zaragoza a veintiocho de Septiembre de dos mil doce.

VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/a Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 19 de Diciembre de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Calatayud en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 353/2.010, sobre reclamaciones de cantidad, de que dimana el presente Rollo de apelación número 152/2.012, en el que han sido partes, apelante, la actora principal y demandada reconvencional, entidad mercantil CONSMELENDO, S.L., representada ante esta Sala por el Procurador D. Juan-Fernando Terroba Mela y asistida por el Letrado D. Francisco Moreno Andrés, y, apeladas, los demandados reconvinientes Dª Eloisa , Dª. Guillerma y D. Blas , y los demandados D. Dionisio , Dª. Marta , Dª. Reyes y Dª. Virtudes , representados ante esta Sala por el Procurador D. Ricardo Moreno Ortega y asistidos por el Letrado D. Antonio-David García Latorre, siendo Ponente el Magistrado D. Eduardo Navarro Peña, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y PRIMERO .- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: 'FALLO.- Que desestimo la demanda formulada por don Fernando Tomás Colás en nombre y representación de CONSMELENDO, S.L. contra DON Dionisio , DOÑA Eloisa , DOÑA Reyes , DON Blas , DOÑA Marta , DOÑA Carla y DOÑA Virtudes , absolviendo a éstos últimos, con imposición de costas a la actora.

Que estimo parcialmente la reconvención formulada por el Procurador don Ricardo Moreno Ortega, en nombre y representación de DOÑA Eloisa , DOÑA Guillerma y DON Blas contra CONSMELENDO, S.L., condenando a esta última a satisfacer a la actora la cantidad de 26.631,48 euros más los intereses de demora desde la fecha de vencimiento de las facturas hasta el pago y las costas procesales causadas SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la mercantil actora reconvenida, Consmelendo, S.L., interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma hábiles mediante la formulación del correspondiente escrito, en el que expuso las alegaciones que tuvo por conveniente para

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente; y PRIMERO .- La entidad mercantil Consmelendo, S.L., que concertó con la propiedad del establecimiento de hostelería, Hostal Restaurante Marivella, sito en el km. 242 de la CN II, término municipal de Calatayud, la ejecución por su parte de las obras de reforma del citado establecimiento, consistentes en acondicionamiento de accesos, instalación de ascensor, remodelación de la fachada principal y redistribución parcial de planta segunda, conforme al proyecto de obra redactado en Junio de 2.007 por el Arquitecto Sr. Secundino , y al presupuesto de fecha 2 de noviembre de ese mismo año ofertado por dicha mercantil y aceptado por la dueña de la obra, ascendente a la cantidad de 93.946.948,52 pesetas, IVA incluido, equivalente a la de 564.632,53 euros, importe que ascendió a la conclusión de las obras, incluidos los aumentos de unidades de obra ejecutadas, según dicha contratista, a la cantidad total, IVA incluido, de 111.511.462,18 pesetas, equivalente a 670.197,38 euros, formuló demanda de juicio ordinario contra los socios e integrantes únicos de la sociedad civil Hostal Marivella, S.C. en reclamación de la suma de 46.799,23 euros, correspondiente a la parte insatisfecha de las dos últimas facturas, nº 26.08 y 28.08, de fechas 1 de octubre de 2.008 y 20 de noviembre de 2.008 respectivamente, correspondientes a las dos últimas certificaciones de obra emitidas por su parte, certificaciones 8ª y 9ª.

Los demandados se opusieron a dicha reclamación excepcionando, en primer lugar, su falta de legitimación pasiva, dado que el referido contrato de ejecución de obra había sido concertado por la citada sociedad civil, que tiene personalidad y capacidad jurídica propia, distinta de la de sus socios, y alegando, en segundo lugar, incumplimiento por parte de la actora de sus obligaciones contractuales al haber abandonado la obra sin concluirla y ejecutado defectuosamente una serie de partidas, sin haber procedido a su subsanación o corrección, pese a los requerimientos reiterados que le fueron realizados por la propiedad, reparación que ésta tuvo que acometer a sus expensas, ostentando, por tanto, un crédito frente a Consmelendo, S.L. por el importe de tales gastos, que ha de incrementarse con las facturas por alojamiento y comidas en dicho establecimiento de hostelería de trabajadores de dicha mercantil, que ésta dejó impagadas, lo que eleva tal crédito de los demandados a la suma de 74.565,11 euros, que compensado con el que la actora les reclama en este proceso, por importe de 43.253,55 euros, cantidad que resulta de detraer de la inicialmente reclamada en la demanda principal -46.799,23 euros- la de 3.545,68 euros, correspondiente a una factura de abono por dicho importe girada por Consmelendo, S.L., arroja un saldo a favor de los demandados de 31.311,56 euros, cuyo abono le reclaman mediante la demanda reconvencional deducida contra aquella.

El juzgador de instancia resuelve en su sentencia, tras rechazar ante todo la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por los demandados, desestimar la demanda formulada por la mercantil Consmelendo, S.L., absolviendo a aquellos de las pretensiones deducidas frente a los mismos, y acoger parcialmente la reconvencional formulada contra dicha mercantil, condenando a ésta a abonar a los demandados la suma de 26.631,48 euros, más los intereses legales de demora desde la fecha de vencimiento de las facturas abonadas por éstos a terceras empresas para subsanación de las deficiencias de las obras ejecutadas por la actora reconvenida.

Contra dicha resolución se alza la mercantil actora reconvenida, mediante la formulación del correspondiente recurso de apelación, instando su revocación por considerarla no ajustada a Derecho, y ello por las razones o motivos que se analizan a continuación.

SEGUNDO .- Impugna en primer lugar el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se desestima en su integridad la reclamación dineraria deducida en su demanda frente a los codemandados, desconociendo con ello el reconocimiento explícito por parte de éstos, efectuado en sus escritos de contestación a dicha demanda y de reconvención, de adeudar a la ahora apelante la cantidad de 43.253,55 euros por impago a la misma de parte de las facturas cuyo importe les reclama en este proceso, cantidad resultante de minorar del total reclamado, 46.799,11 euros, el importe de la factura rectificativa de la nº 28.08 emitida por la ahora recurrente en fecha 19 de febrero de 2.010, en base a la reclamación del crédito pendiente, por importe de 3.545,68 euros, a los solos efectos previstos en el art. 80 de la Ley del IVA , reconocimiento de deuda que constituye un acto propio de los codemandados con efecto vinculante para los mismos, que ha sido obviado por la resolución apelada, incurriendo por ello en infracción de Derecho.

Es de rechazar este primer motivo del recurso, dado que lo que plantean realmente los demandados reconvinientes al oponerse a la pretensión de la mercantil actora y deducir reclamación contra la misma mediante reconvención es la liquidación final de la obra ejecutada por la citada contratista, utilizando el término compensación en el sentido económico de determinación o fijación de los costes finales de la obra, que no jurídico de los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil , dado que no se da el requisito esencial de la compensación, cual es que ambas partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra por derecho propio y que las dos deudas sean líquidas y exigibles ( artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil ). Aquí no existe más que un único negocio jurídico que vincula a las partes litigantes, a saber, el contrato de ejecución de obra concertado por las mismas y relativo a las contenidas en el proyecto de reforma o remodelación del Hostal Marivella redactado por el Arquitecto Don. Secundino (documento nº 2 de los aportados con la demanda principal, obrante a los folios 41 a 142 de los autos), y el resultado económico final que para ambas partes ha tenido el desarrollo de la citada obra, sin que haya existido en ningún momento aquietamiento de los demandados reconvinientes ante la reclamación dineraria deducida frente a ellos por parte de Consmelendo, S.L., como lo evidencia su oposición a la demanda principal formulada por dicha mercantil y la reclamación del saldo resultante de la liquidación final, computando para ello el valor real de lo ejecutado tras detraer el importe de los gastos soportados por los dueños de dicha obra para subsanar las deficiencias detectadas en varias partidas de la misma y no subsanadas oportunamente por la contratista pese a los requerimientos que le fueron efectuados de forma reiterada a tal efecto por su comitente, dueño de la obra, gastos que superan el valor real de las partidas de obra a que se contraen las dos facturas cuyo importe reclama Consmelendo, S.L. en su demanda iniciadora de este proceso, lo que fundamenta el decaimiento de la misma.

TERCERO .- Alega la parte apelante como siguiente motivo de su recurso la errónea o inadecuada, a su juicio, valoración que de las pruebas periciales practicadas ha llevado a cabo el juzgador de instancia a la hora de determinar la realidad y alcance o trascendencia de las deficiencias que aprecia en diversas partidas de obra, así como su coste de reparación soportado por la parte demandada reconviniente.

Por lo que atañe, en primer lugar, a la ejecución de la partida de obra relativa a revestimiento exterior de paramentos con tablero estratificado de madera brasil de alta densidad Parklex 1000 Ayoux Brown, sujeto a paramentos según indicaciones del fabricante, partida 7.2.1 del presupuesto de obra, el juzgador de instancia considera acreditado con base en el conjunto de las pruebas practicadas, y no sólo en el dictamen de la perito de designación judicial, Arquitecta Superior Sra. Marí Juana , como claramente se explicita en los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho 4º y 5º de su sentencia, en los que se alude también al informe del perito de la demandada, Arquitecto Técnico Sr. Abelardo , así como al informe del Arquitecto proyectista y director de la obra, Don. Secundino , que dicha partida de obra presentaba graves defectos de ejecución, atinentes principalmente a la subestructura de fijación de los paneles utilizada, que se no se adecuaba a las indicaciones del fabricante, generando serios riesgos de posibles futuros desprendimientos de sus piezas, que exigían su sustitución total, como así tuvo que llevarla a cabo la propiedad a su costa.

Tal conclusión a que llega el juzgador de instancia no cabe tildarla de errónea, como sostiene la parte apelante tratando de imponer su criterio valorativo de la prueba frente al del citado órgano judicial, al que corresponde en exclusiva dicha función de valoración de las pruebas periciales conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), valoración que es compartida por este Tribunal de alzada al no resultar arbitraria, irracional o absurda.

CUARTO .- Cuestiona asimismo la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia que acoge la reclamación dineraria efectuada por los codemandados por el importe de las facturas aportadas con su escrito de contestación a su demanda y reconvención como documentos nº 44, 47, 48 y 53, correspondientes a trabajos de reparación de determinadas deficiencias, así como documentos 56-59, consistentes en tickets de comida y gastos de alojamiento en el Hostal Marivella, al considerar que no ha quedado acreditado que tales gastos correspondan a subsanación de deficiencias o defectos de partidas de obra ejecutadas por la recurrente, ni a gastos por alojamiento y manutención de trabajadores de dicha mercantil, incurriendo la sentencia en error de valoración de prueba e infracción de las normas sobre carga de la misma contenidas en el artículo 217 LEC .

Es de acoger dicho motivo de impugnación por lo que respecta al importe de la factura nº 1216, de fecha 1/10/09, emitida por la empresa Polo's Refrigeración y Aire Acondicionado, S.L. (doc. 44), ascendente a 85,52 euros, y que corresponde a reparación de máquina de A/A en las habitaciones 223, 224 y 225, dado que no queda acreditado debidamente que dicho fallo lo sea de los trabajos de instalación realizados por la contratista, hoy apelante, a la vista del tiempo transcurrido desde la finalización de la obra ejecutada por aquella hasta la fecha de dicha reparación, tal como argumenta con razón la recurrente.

Es de acoger sólo en parte la impugnación formulada respecto al importe de la factura nº 20090536, de fecha 20/11/09, emitida por la empresa Foncasa Instalaciones, en el sentido de minorar su importe de 1.251,40 euros correspondiente al exceso facturado, según la perito de designación judicial, en la partida de m² de piralu instalado más el correspondiente IVA, siendo, por tanto, el importe de dicha factura repercutible a la contratista el de 8.022,90 euros.

Se rechaza la impugnación que efectúa la recurrente respecto de la reclamación a la misma del importe de la factura de la empresa de albañilería Francisco Agustín Gran Forcén, factura nº 23, de fecha 01/12/09 (doc. nº 48), por cuanto que queda acreditado por el dictamen de la perito de designación judicial que corresponde a trabajos realizados para subsanación de defectos de ejecución de la obra llevada a cabo por la contratista, debiendo asimismo rechazarse, por idéntico motivo, la impugnación que efectúa la recurrente en cuanto a la reclamación a la misma del importe de la factura que constituye el documento nº 53, emitida por la empresa Decoración y Pinturas López Artigas, S.L. en fecha 3 de marzo de 2.010.

Es de desestimar también la impugnación que efectúa la recurrente en cuanto a la reclamación efectuada a la misma por impago de los gastos de alojamiento y manutención de su personal en el Hostal Marivella en las fechas que se relacionan en los tickets aportados con la contestación a la demanda principal (documentos nº 58 y 59 -folios 366 a 371 de los autos-), que constituyen a juicio de la Sala prueba documental de entidad suficiente para tener por acreditada la realidad de dicha deuda.

Finalmente, y por lo que atañe a la deducción de 3.545,68 euros en el importe de lo reclamado por la recurrente en su demanda principal que efectúa la sentencia de primer grado, dejando reducido tal importe a la suma de 43.253,55 euros, tal como fija la parte demandada en su escrito de contestación y reconvención, deducción que se corresponde a la factura rectificativa nº 6.10, de de la nº 28.08, emitida por Consmelendo, S.L.en fecha 19.02.10, factura rectificativa que emite a los efectos previstos en el art. 80 de la Ley del IVA , tal como se especifica expresamente en la misma, procede, acogiendo la impugnación que efectúa al respecto la recurrente, dejar sin efecto dicha reducción del importe de lo reclamado en la demanda principal, dado que la citada factura rectificativa atañe sólo a efectos fiscales, sin repercusión alguna en cuanto a las relaciones de índole contractual que vinculan a las partes litigantes, debiendo estarse, por tanto, al importe total facturado por Consmelendo, S.L.

En atención a lo hasta ahora expuesto, procede, acogiendo parcialmente el recurso de apelación analizado, fijar en 21.811,88 euros la cantidad a cuyo pago debe ser condenada la actora reconvenida, Consmelendo, S.L., al ser la diferencia entre la suma de 68.611,11 euros, a que asciende el importe total de los gastos soportados por la propiedad del citado inmueble para la subsanación de las deficiencias o defectos de que adolecían las distintas partidas de la obra ejecutada por dicha contratista, y el importe de lo adeudado a ésta por los dueños de la obra, los hoy codemandados reconvinientes, por impago de las dos facturas cuyo importe reclama en la demanda principal, ascendente a 46.799,23 euros.

QUINTO .- Impugna, por último, la recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo al pago de los intereses de demora, que fija desde la fecha de vencimiento de las facturas de gastos de reparación abonadas por la parte demandada reconviniente, alegando su disconformidad a derecho al incurrir en vicio de incongruencia por 'extra petita', con infracción del artículo 218 LEC , toda vez que la parte reconviniente no solicitó la condena al pago de tales intereses.

Es de acoger este último motivo del recurso al constatarse la realidad de dicha infracción legal en que incurre la sentencia apelada, toda vez que basta con la simple lectura del suplico de la demanda reconvencional para constatar que no se interesó por la parte reconviniente la condena al pago de los intereses de demora.

SÉPTIMO .- Conforme a lo preceptuado en el artículo 398.2 LEC , no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada al acogerse, en parte, el recurso de apelación analizado, con devolución a la parte apelante del depósito de 50 euros que constituyó en su momento para recurrir, y ello por aplicación de lo establecido en la D.A. 15, apartado 8, de la L.O.P.J ., tras su modificación por la L.O. 1/ 2.009, de 3 de noviembre.

En atención a lo expuesto y vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente aplicación, este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se acoge en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora reconvenida, entidad mercantil Consmelendo, S.L., contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Calatayud en los referidos autos de Juicio Ordinario seguidos con el núm. 353/2.010, resolución que se revoca parcialmente en el sentido de condenar a dicha recurrente a abonar a la parte demandada reconviniente sólo la suma de veintiún mil ochocientos once euros con ochenta y ocho céntimos (21.811,88 euros), sin intereses de demora, salvo los de mora procesal del artículo 576 LEC , confirmando los restantes pronunciamientos de la citada resolución.

Cada parte abonará las costas de esta alzada causadas a su instancia y las comunes por mitad, con devolución a la parte apelante del depósito de 50 euros que constituyó en su momento para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso casación por interés casacional ( art. 477.2.3º LEC ) y extraordinario por infracción procesal ( art. 468 LEC ), para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que se interpondrán mediante escrito a presentar ante esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella, debiendo el recurrente acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por cada recurso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4929) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' (06-civil-casación) y (04-civil-extraordinario por infracción procesal), y sin cuyo requisito no se admitirán a trámite.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando sesión pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, en el día de su fecha, de que certifico.