Sentencia Civil Nº 407/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 490/2013 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº490/13

Juzgado de Primera Instancia nº1 Villajoyosa

Procedimiento Juicio Verbal nº65/13

S E N T E N C I A Nº407/13

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veintisiete de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de ALICANTE, los Autos de RECURSO DE APELACION (LECN), procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA, a los que ha correspondido el Rollo número 000490/2013, en los que aparece como parte apelante, Eliseo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. GUARDIOLA DEVESA, ELENA, asistido por el Letrado D.IGNACIO M.CONGOST CANO, y como parte apelada, Delfina y MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. BIECO MARIN, FRANCISCA, asistido por el Letrado D.FRANCISCO SAVAL ROMAN.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de la Ciudad de Villajoyosa y en los autos de Juicio Verbal nº65/13 en fecha 24/04/13 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.-. Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Eliseo , que compareció a la vista, representado por el Procurador Sra.ELENA GUARDIOLA DEVESA contra Delfina , comparecida a la vista, representado por el Procurador Sr.ANGEL BAUTISTA DIEZ DE LASTRA, no habiendo lugar a modificar las medidas vigentes sobre las mismas derivadas del procedimiento indicado en el encabezamiento de la presente resolución.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº490/13.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 26/11/13.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de modificación de medidas planteada por D. Eliseo y mantiene la atribución a la madre de la guarda y custodia de las menores, nacidas respectivamente en 1996 y 1997, así como el régimen de visitas acordado en el convenio regulador de 2007, y mantiene fijada la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio en la suma de 225 € mensuales para cada una de las hijas, se alza en apelación este último, interesando en esencia se decrete un régimen de guarda y custodia compartida y, para el supuesto de que se mantuviese el régimen acordado, la reducción de la pensión de alimentos a la suma de 275'50 € mensuales para ambas, fundado su recurso en el error en que incurre la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba. Pretensiones a las que se opuso la apelada Dña. Delfina , y el Ministerio Fiscal quien interesó la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Segundo.-En cuanto al régimen de custodia compartido cuya pretensión reitera en esta alzada el apelante, es de señalar que la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven dispone que 'a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de la Ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma'; consecuentemente la legislación permite al apelante acudir a revisar las medidas adoptadas anteriormente, precisamente porque el cambio de circunstancias lo es la entrada en vigor de la Ley Valenciana; y el cauce procesal el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero no obstante, la norma sustantiva debe ser aplicada siempre y cuando concurran las particularidades propias que se señalan en la misma y especialmente en el artículo 5.

El Preámbulo de la referida Ley señala que: La preocupación creciente por asegurar el más correcto y adecuado desarrollo del interés superior de cada menor ante las situaciones de crisis familiar, viene siendo especialmente sentida en nuestra sociedad. Y, de manera particular, existe una demanda creciente para que, en los casos de ruptura o no convivencia entre los progenitores, la convivencia con los hijos e hijas menores haga compatible ese principio fundamental del interés superior de cada menor, con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho de cada menor a convivir con ambos, tal y como fue proclamado por la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990. El legislador autonómico valenciano ya fue sensible a esta demanda social cuando promulgó la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana. En su artículo 22 configuró el sistema de principios y valores que ahora se plasman en el articulado de Ley en los siguientes términos:

1. Principio de coparentalidad: Los poderes públicos velarán por la protección del principio de coparentalidad en el cuidado y educación de los menores, y garantizarán el derecho de estos a que ambos progenitores participen por igual en la toma de decisiones que afecten a sus intereses.

2. Derecho de cada menor a crecer y vivir con sus padres, si ambos manifiestan voluntad y aptitud para la crianza, procurándose en los casos de separación de los progenitores una convivencia igualitaria con ambos.

3. Derecho de cada menor, separado de un progenitor, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular.

4. Derecho de cada menor a mantener relación con sus hermanos, abuelos y demás parientes próximos o allegados.

5. En la observancia de estos derechos prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social.

La Ley asume plenamente los presupuestos antes mencionados y, para garantizarlos adecuadamente, considera necesario hacer conscientes a los progenitores sobre la necesidad e importancia de pactar, en caso de ruptura o de no convivencia, un régimen equitativo de relaciones con sus hijos e hijas menores en lo que se ha denominado el «pacto de convivencia familiar» y, cuando no sea posible alcanzar ese pacto, establecer la convivencia con los hijos e hijas menores, compartida por ambos progenitores, como criterio prevalente en caso de que sea la autoridad judicial la que deba fijar las condiciones de dicho régimen.

Así dispone el número 2 del artículo 5 de la Ley que como regla general, la autoridad judicial, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos, estableciendo el número 3 del precepto citado los factores que deberán ser tenidos en cuenta para fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, esto es, la edad de los hijos, la opinión de estos cuando tuvieren la madurez suficiente y en todo caso cuando hayan cumplido 12 años, la dedicación a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y a la educación de los hijos, y la capacidad de cada progenitor, los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan, los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores, la disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menores de edad, y cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

En el presente caso la sentencia de instancia en cuanto al régimen de custodia entendió que no se había producido una modificación sustancial de las circunstancias acordadas en el inicial convenio regulador de medidas de hijos menores, que pudiesen llevar a una custodia compartida. Sin embargo como hemos dicho entendemos que la modificación la determina la propia ley, la cuestión debe de radicar en determinar si concurren los elementos necesarios para acordar dicho régimen y que el mismo lo sea en interés y beneficio de las menores.

Los progenitores pactaron en 2007, cuando las menores tenían 8 y 10 años respectivamente, un sistema de custodia a favor de la madre y un régimen ordinario de visitas a favor del padre. En aquellas fechas la custodia compartida era la excepción y no la generalidad como ahora ocurre. En la actualidad, con la entrada en vigor de la ley 5/2011 y el levantamiento de la suspensión de la misma acordada por el Tribunal Constitucional, los beneficios aludidos de dicho régimen, nos llevan a aplicar dicho régimen siempre que no concurra alguna circunstancia que haga mas beneficiosa para las menores la custodia monoparental, lo que nos lleva en el presente caso a atender a las concretas circunstancias para determinar que régimen resulta mas adecuado en interés y beneficio de las menores.

En el presente caso, siendo que siempre el tiempo y dedicación al cuidado de las menores ha recaído en la madre, incluso tras la ruptura de la convivencia de los padres; que como declararon las menores en su exploración en el último año no han mantenido contacto habitual con su padre, de hecho dicen no conocer a la pareja de su padre, en parte porque el mismo no las atendía, bien porque no cumplía con el régimen de visitas, bien porque cuando lo cumplía las dejaba con los abuelos y los tíos paternos; que como declararon las menores no mantienen un vínculo afectivo estrecho con su progenitor hoy recurrente, sobre todo la hija mayor; mostrando ambas su deseo de permanecer con su madre y visitar a su padre siempre que lo estimen conveniente. Lo que unido a que no se han acreditado las alegaciones del padre relativas a que las menores sufren el síndrome de alienación parental, ni las manifestaciones relativas a que es la madre la que se niega a cumplir el régimen de visitas; mas al contrario, como resultó de la exploración, son las menores las que se niegan a realizar el régimen de visitas en la forma estipulada, y cuando llaman a su padre para decirle que un determinado día les gustaría estar con él, este se niega, porque no se cumple el régimen.

Que las menores cuentan con diecisiete y quince años respectivamente, por lo que se entiende que presentan un grado de madurez adecuado a su edad y por tanto se entiende que están en disposición, sobre todo la mayor que se encuentra próxima a la mayoría de edad, de decidir con cual de sus progenitores desea convivir y el tiempo que desea estar con su padre. Lo contrario, no sería mas que una fuente continua de desencuentros entre el progenitor no custodio y las menores, que lejos de incidir favorablemente en el desarrollo de las menores y las relaciones paternofiliales, no hace sino hacer, si cabe, mas difíciles tales relaciones.

Ello unido a que no se ha acreditado por el apelante la falta de capacidad de la progenitora custodia para atender al adecuado desarrollo de las menores, ni ningún perjuicio en las mismas, resultando totalmente insuficiente a tales efectos la testifical de la pareja del padre.

Y en cuanto a la conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores y la disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con las menores, es de señalar que la madre realiza trabajos esporádicos por la mañana; mientras que el padre es autónomo, mantiene una empresa de construcción, y además como ha quedado constatado trabaja o cuando menos ayuda en el bar de su familia, de ahí que su disponibilidad a favor de las menores sea inferior al que puede y viene desarrollando la madre.

Todo ello nos lleva a entender con la juzgadora de instancia y con el Ministerio Fiscal, que no procede establecer un régimen de custodia compartida.

Tercero.-Por otra parte la sentencia de instancia entiende que no se ha producido modificación de circunstancias en cuanto a la capacidad económica del demandante que permita la reducción de la pensión de alimentos acordada en el convenio regulador. Entendemos que tampoco se observa dicho cambio de circunstancias en la capacidad económica del apelante, puesto que sigue manteniendo la empresa de construcción y sigue trabajando en la misma, y si bien es cierto que según las declaraciones de IRPF aportadas, su volumen de ingresos ha disminuido, lo cierto es que el propio demandante en acto de interrogatorio declaró que sigue trabajando y que en ese mismo momento tenía tres trabajadores con él, así mismo su propia compañera declaró que el demandante trabaja, aunque tiene dificultad para cobrar los trabajos que realiza; además también es cierto que contribuye con su trabajo en el bar familiar, lo que evidencia que recibe otros ingresos distintos a los que obtiene de la construcción, como queda demostrado por el hecho de que reciba de su familia la suma de 500 € mensuales, que dice son para el pago de la hipoteca. Y siendo que la pensión de alimentos fijada en el convenio es cercana a las cantidades que esta Audiencia viene fijando como mínimo vital, entendemos que las mismas no deben ser modificadas, además de considerar que las necesidades de las menores se incrementan con la edad, y más a una edad tan difícil como la adolescencia. Debemos concluir con todo ello, que no ha quedado acreditado que su capacidad económica o las necesidades de las menores hayan variado sustancialmente, hasta el punto de permitir una disminución de la pensión de alimentos.

Cuarto.- Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398,1 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Villajoyosa, de fecha 24 de abril de 2013 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, permaneciendo inalterables sus pronunciamientos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.