Sentencia Civil Nº 407/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 178/2013 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 178 (105) 13

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 690/05

JUZGADO Instancia e Instrucción nº 1 Ibi

SENTENCIA Nº 407/13

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de octubre del año dos mil trece

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario, sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia con el número 690/05 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Ibi y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante integrada por D. Diego , D. Julio y los sucesores de D. Tomás , representados en este Tribunal por el Procurador D. Carlos Doménech Bernabeu y dirigidos por el Letrado D. Eliseo José Durá Juan; habiendo formulado impugnación -con ocasión de la oposición al recurso de los demandantes- D. Braulio , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María Rosa Uña Llorens y dirigido por el Letrado D. Pedro Luis Salazar Olivas; y como partes apeladas D. Indalecio , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María Teresa Beltrán Reig y dirigido por el Letrado D. José María Torrás Beltrán, que ha presentado escrito de oposición; la mercantil Navarro Desarrollos Inmobiliarios S.L., que no se ha personado; y la mercantil Construcciones Aljosol S.L. que tampoco se ha personado ante este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera e Instrucción número uno de los de Ibi, en los referidos autos tramitados con el núm. 609/05, se dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando sustancialmente la demanda presentada por el Procurador D. Carlos Doménech Bernabeu, en nombre y representación de D. Diego , D. Tomás y D. Julio contra Navarro Desarrollos Inmobiliarios S.L., debo condenar y condeno a éste último a hacer abono a D. Tomás de la cantidad de 20.808,02 euros, a D. Julio de la cantidad de 20.212,59 euros y a D. Diego de la cantidad de 21.027,56 euros más en los tres casos los intereses legales devengados desde la fecha de interpelación judicial y al pago de las costas procesales causadas por el proceso entablado contra ella por la actora. Respecto al resto de las costas procesales devengadas por los intervinientes D. Indalecio , D. Braulio y Construcciones Aljosol, no procede hacer condena en costas siendo de cargo de los mismos.' .

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 3 de abril de 2013 donde fue formado el Rollo número 178/105/13. Devueltos los autos para subsanación, se reintegraron al Tribunal en fecha 26 de junio de 2013, acordándose señalar para la deliberación, votación y fallo el día 1 de octubre de 2013, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda, condena a la promotora Navarro Desarrollos Industriales S.L. a abonar a los demandantes parte de las cuantías reclamadas -reducidas en algunos conceptos- en base a la falta de ejecución de diversas partidas previstas en el proyecto y como parte de las calidades del contrato de compraventa, a la indebida ejecución de otras partidas, a la ejecución alterada de partidas respecto del proyecto y por diversos defectos e imperfecciones, no haciendo pronunciamiento condenatorio respecto del arquitecto, arquitecto técnico y constructora no obstante haber sido llamados al proceso por el promotor, al no haberse ampliado la demanda respecto de los mismos y sin perjuicio de los efectos que respecto de ellos tenga la Sentencia en los pronunciamientos relativos a sus responsabilidades.

Estos pronunciamientos han sido impugnados tanto por la representación legal de los demandantes como por la representación legal del arquitecto técnico, Sr. Braulio , respecto de aquellas partidas cuya responsabilidad se extiende poe la Sentencia a su actuación profesional en su calidad de Director de la Ejecución de la Obra.

Decidiremos en primer lugar lo relativo al recurso de los demandantes.

Se alega en primer lugar por los demandantes, infracción de los artículos 218 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Aducen que la Sentencia omite pronunciarse sobre los hechos alegados en la Audiencia Previa relativos a unas reparaciones hechas por los propietarios por razón de fugas ocurridas en octubre de 2006, presentándose dos facturas al amparo del artículo 426 LEC que se admitieron por el Juzgador en el citado acto, incorporándose dicha alegación como parte del informe pericial judicial sin que, sin embargo, pronunciamiento alguno se haya efectuado en la Sentencia.

Se alega en segundo lugar infracción del art. 16 Ley de Enjuiciamiento Civil pues, habiéndose comunicado el fallecimiento del Sr. Tomás el día 11 de noviembre de 2011 y solicitado que se tuviera como partes los sucesores, la Sentencia ninguna mención hace respecto de los mismos y su situación.

En tercer lugar se aduce vulneración de los art. 14 y 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la DA 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación en tanto se omite todo pronunciamiento condenatorio respecto del resto de sujetos intervinientes en el proceso constructivo -constructor, arquitectos- porque la demanda no se ha dirigido frente a ellos cuando tal cuestión sólo se planteó como excepción previa por el Sr. Braulio , que fue desestimada, y porque, en todo caso, fueron traídos al proceso como co-demandados -auto 27 de abril de 2006- y así resulta de la jurisprudencia que aporta y de la interpretación de la DA 7ª.

Plantean los recurrentes en cuarto lugar, error en la valoración de la prueba en lo que hace a la individualización de las responsabilidades y la responsabilidad solidaria que entienden, debía haberse declarado, conforme resultaría de la pericial judicial, respecto de todos los sujetos intervinientes o, al menos, respecto del arquitecto superior al que exime de toda responsabilidad, argumentando respecto del arquitecto superior que es responsable solidario en cuanto no es posible delimitar las responsabilidades derivadas de su dirección superior respecto de la de ejecución, constando en autos el Certificado Final de Obra donde se afirmaba que las obras se habían ejecutado conforme al proyecto a pesar de que, como ha resultado de la prueba pericial, diversas partidas se han ejecutado de modo distinto, otras en contra del proyecto y otras no se han ejecutado, entendiendo que la responsabilidad del Sr. Indalecio sería evidente respecto de los elementos que comprometen la seguridad de las viviendas y las contrarias a las normas de seguridad contra incendios como ocurre con la falta de colocación de puestas corta fuegos o la falta de luminarias de emergencia o la falta de conducto de ventilación en las chimeneas, responsabilidad extrapolable respecto de las partidas ejecutadas deficientemente.

Y en cuanto al arquitecto técnico afirman los apelantes que a la vista de las atribuciones de la LOE, responde de todas las partidas, habiendo también suscrito el Certificado Final de Obra. Sin embargo la Sentencia le exime de responsabilidad de la falta de ejecución de determinadas obras que estaban previstas pero no se ejecutan. También se le exime de partidas ejecutadas de manera deficiente como son casos de falta de planeidades o desplomes en tabiquería. Otro tanto, entienden los apelantes, ocurriría respecto de la ausencia de ventilación forzada en el aseo del sótano y también respecto de la colocación encima de las luminarias, con riesgo de cortocircuito, de un desagüe.

Finalmente, se plantea en el recurso infracción de los artículos 1973 y 1974 del Código Civil en tanto, existiendo responsabilidad solidaria, la interrupción de la prescripción respecto de un responsable afectaría al resto, siendo en todo caso de aplicación el artículo 1591 del Código Civil , que no ha sido derogado, por lo que cabría ejercitarse la acción durante diez años.

SEGUNDO.-Es cierto que en la Audiencia Previa se aportaron por los actores, adicionando los hechos de la demanda, dos facturas por reparación de dos fugas padecidas por los Sres Tomás y Julio en octubre de 2006, por importes de 493 y 1.653 euros respectivamente y que, no obstante la oposición de las contrapartes, se admitieron sin que, sin embargo, se hecho pronunciamiento alguno en la Sentencia.

Pues bien, no tiene duda el Tribunal de que la Sentencia debió pronunciarse sobre tales aspectos pues no solo aceptó la alegación a los efectos del art. 426.3.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que las facturas fueron entregadas al perito para su valoración, lo que hizo en sentido positivo, incorporándolas en su valoración.

Y ninguna tacha merece la adición de que se trata.

Conforme al art. 426-3 ' Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.' .

Y el nº 4 del mismo precepto establece que ' Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia. Será de aplicación a la alegación de hecho nuevo o de nueva noticia lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 286.'.

Por una vía procesal u otra, el hecho y su consideración económica era valorable, siendo la prueba del mismo en cuanto causalidad con los defectos de que se trata y su importe, el informe pericial, con lo que el motivo se estima.

TERCERO.-Constituye el segundo motivo de apelación la infracción del art. 16 Ley de Enjuiciamiento Civil pues, habiéndose comunicado el fallecimiento del Sr. Tomás el día 11 de noviembre de 2011 y solicitado que se tuviera como partes los sucesores, la Sentencia ninguna mención hace respecto de los mismos y su situación.

El motivo se desestima.

El aquietamiento de la parte ante el silencio del Juzgado y la nula repercusión que ello ha tenido en los derechos de los sucesores por cuanto que el procedimiento ha continuado sin que el fallecimiento haya supuesto, por falta de personación de los sucesores, tenerlos por desistidos - art 16-3 LEC -, no permite tomar en consideración la pretendida infracción pues ningún efecto tiene respecto de los derechos de los sucesores que no han visto modificado el criterio formativo del crédito que supone la Sentencia en tanto reconocimiento de un derecho resarcitorio frente a terceros que se transmitirá en su plenitud como parte de la masa activa de la herencia del Sr. Tomás y respecto de la que sus sucesores tendrán eventualmente el derecho de ejecución en los términos previstos en el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que contempla tal eventualidad.

CUARTO.-Constituye el tercer motivo de apelación el relativo al efecto extensor que sobre los intervinientes en el proceso judicial de conformidad con la llamada prevista en la DA 7ª LOE ha de tener el pronunciamiento judicial y, en particular si, con independencia de las pretensiones de los demandantes, los pronunciamientos sobre responsabilidad de los así llamados han de tener un contenido explícitamente condenatorio en la Sentencia que finalice el proceso de que se trata.

Aducen los apelantes que la Sentencia infringe, precisamente por ausencia de tal pronunciamiento, los art. 14 y 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la DA 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Diversas razones se apuntan, entre otras, la doctrina jurisprudencial, el tenor literal y finalista de la DT 7ª LOE y los planteamientos hechos en el proceso respecto de tal cuestión, sólo por la representación legal del arquitecto técnico, Sr. Braulio , a modo de excepción que quedó desestimada en todo caso.

Ninguna de ellas puede ser acogida.

En efecto, no yerra la Sentencia de instancia cuando establece, primero, que sin la ampliación de la pretensión por los demandantes a los llamados al proceso no cabe su condena y, segundo, que ello no obstante, quedan afectados en procesos posteriores por las declaraciones que respecto de su actuación profesional se han realizado en este proceso.

Así resulta de la interpretación que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de junio de 2012 ha hecho de la cuestión, señalando que ' Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso, no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero', añadiendo que ' El tercero tiene, entonces, la posición formal de parte pero no es parte desde el punto de vista material porque no ha sido demandado. Es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el procesodirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para sus intereses.'.

En consecuencia, y dado que los demandantes no procedieron a ampliar su demanda, instando la condena de los arquitectos y de la constructora, no cabe sino confirmar el pronunciamiento judicial de la instancia omitiendo dicha condena.

QUINTO.-En relación al fondo del asunto.

Alegan los recurrentes, error en la valoración de la prueba en lo que hace a la individualización de las responsabilidades y la responsabilidad solidaria.

Argumentan que el criterio que debería haberse aplicado es el de la responsabilidad solidaria, en especial respecto del arquitecto superior por dos razones, en tanto responsable de la dirección de obra y, en segundo lugar, en tanto suscribe el Certificado Final de Obra afirmando que las obras se han ejecutado conforme al proyecto a pesar de que no ha sido así como resulta de lo expresado en la propia sentencia, responsabilidad que también habría de haberse extendido respecto del arquitecto técnico en tanto también suscribió el certificado Final de obra, señalando respecto de ambos técnicos defectos que entienden deberían ponerse a su cargo.

El motivo se desestima.

La firma del certificado final de obra, que se atribuye al director de la obra y al director de la ejecución de la obra, en absoluto hace responsable a sus suscriptores de los vicios o defectos de la obra que no les son atribuibles por razón de la vulneración de las normas que establecen sus obligaciones y las que resultan de la lex artisen tanto ninguna norma jurídica prevé la transmisión de responsabilidades profesionales por razón de la declaración propia del final de obra.

Obsérvese que el artículo 6 LOE configura el documento como aquél que complementa la formalización de la entrega y recepción de la obra al promotor quien puede consignar en el acta correspondiente, las salvedades que considere oportunas, que de manera más extensa y descriptiva se contiene en el artículo 19 de la Ley 3/2004, de 30 de junio , de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación, sin que sin embargo, se vincule ninguna consecuencia civil a la discrepancia del documento con la realidad que será, en todo caso, la que ha de determinar las responsabilidades en cada caso.

En segundo lugar, sí cabe delimitar la dirección de la obra de la dirección de la ejecución de la obra.

La primera, dice el artículo 12 LOE , consiste en la dirección del '...desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto', mientras que la segunda - art 13 LOE - se constituye por la dirección de ' ...la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado'.

Por tanto, en atención a tales funciones, las responsabilidades son diversas.

Ello nos lleva a afirmar que las discrepancias que están vinculadas a la calidad de los materiales y a la terminación o ejecución de partidas no esenciales del proyecto, no forman parte sino de la responsabilidad del promotor, tratándose de responsabilidades estrictamente contractuales dado que no corresponde a los técnicos decidir sobre la ejecución de partidas no esenciales, suntuarias o anexas del proyecto que, si así se decide por el promotor, se tratará de un supuesto de incumplimiento contractual respecto de los adquirentes sobre la base de un proyecto determinado pero no de vicios o daños de la construcción que se describen en el artículo 17 como 'daños materiales' derivados de vicios o defectos constructivos que no lo son la omisión de partidas no vinculadas a los requisitos básicos de la edificación a que se refiere el artículo 3 de la citada norma y en particular, a su habitabilidad.

Los aspectos que refieren los apelantes cuando promueven un pronunciamiento contra el arquitecto Sr. Indalecio , respecto de los elementos que afirman comprometen la seguridad de las viviendas y contrarían a las normas de seguridad contra incendios como ocurre con la falta de colocación de puestas corta fuegos o la falta de luminarias de emergencia o la falta de conducto de ventilación en las chimeneas, responsabilidad extrapolable respecto de las partidas ejecutadas deficientemente, no son aceptables pues se trata de casos de modificación del proyecto, solo repercutibles al promotor ex responsabilidad contractual sin que ningún daño se describa imputable, conforme al art 17 LOE -estructural, de proyecto o de dirección- al arquitecto que ni responde de los defectos propios de la ejecución ni, desde Lugo, de los incumplimientos contractuales del vendedor para con el comprador de la vivienda.

Sobre la responsabilidad del arquitecto técnico nos reservamos la decisión con ocasión del examen de su recurso donde la cuestión de su responsabilidad aflora mucho más intensamente.

SEXTO.-Finalmente y por lo que hace al último de los motivos del recurso de los actores, relativo a la infracción de los artículos 1973 y 1974 del Código Civil y que se fundamenta en la afección, por razón de la responsabilidad solidaria, de la interrupción de la prescripción respecto de un responsable sobre el resto y, en segundo lugar, en la aplicación el artículo 1591 del Código Civil que se afirma no está derogado, por lo que cabría ejercitarse la acción durante diez años, tan solo nos resta señalar que limitada la responsabilidad al promotor, la cuestión resulta irrelevante respecto del condenado y, en cuanto al resto de intervinientes, señalar primero que la responsabilidad de primer grado que establece el art 17-2 LOE es individual, - La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder-, teniendo la solidaria como condición que '...no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido', quedando solo incondicionada la responsabilidad del promotor que ' ...responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.'.

No puede por tanto aceptarse de modo general la interrupción extensiva sino por casos. Es decir, que al margen del caso de promotor, el resto de agentes sólo se ven perjudicados por una comunicación a otro cuando se dan las condiciones legales de solidaridad, perjuicio que no para sino en relación al régimen jurídico establecido en la LOE -art 17 y 18 - cuando es de aplicación conforme a su DT primera que no deroga ciertamente el art 1591 Código Civil , pero que relega respecto de los defectos que no se rigen por la LOE.

El motivo queda por tanto desestimado.

SÉPTIMO.-Como ya señalábamos, la sentencia es también impugnada por el arquitecto técnico Sr. Braulio .

Aduce error en la valoración de la prueba y plantea los siguientes motivos.

Afirma el apelante que la sentencia dictada en instancia es incongruente al estimar defectos no incluidos en la demanda y al llegar a la conclusión ilógica de que son defectos imputables al arquitecto técnico las modificaciones del proyecto por parte del arquitecto proyectista y director de obra en relación a determinadas unidades de obra no ejecutadas y en particular, a la fábrica de bloques de hormigón blanco, a la cerrajería que no es de hierro forjado, a la no colocación de puertas cortafuegos, a la instalación de calefacción monotubo en lugar de bitubo y también en relación a partidas ejecutadas con graves deficiencias y alteraciones respecto del proyecto como han sido las partidas relativas al tabique de ladrillo hueco en formación de cámaras sobre caravista con falta de verticalidad y planeidad, canalón de la cubierta ejecutado en lugar del previsto en el proyecto y, finalmente, el conducto de evacuación de humos y gases en cocina ejecutado en forma horizontal en lugar de vertical, supuestos que entiende el recurrente, no son vicios o defectos sino modificaciones del proyecto reconocidas en juicio por el arquitecto Sr. Indalecio , sin perjuicio de algún puntual vicio de ejecución que, en todo caso, estarían en su reclamación al apelante prescritos.

Ha de aclarar este Tribunal en primer lugar que frente al apelante, las acciones deducidas en la demanda no están prescritas pues si los contratos privados de compraventa de los demandantes son de fechas comprendidas entre abril y mayo de 2.003, la entrega de llaves con ocasión de otorgamiento de escritura los es en octubre de ese mismo año a partir de cuyo momento afirman los demandantes, vieron los defectos y carencias con lo que, habiéndose presentado la demanda en septiembre de 2.005, los dos años a que hace referencia el art. 18 de la L.O.E . no han transcurrido.

Dicho lo cual. Tiene razón el apelante cuando diferencia las simples modificaciones del proyecto por parte del arquitecto proyectista y director de la obra que no implican más que variaciones de calidad en relación al contrato suscrito con el promotor y que en todo caso son supuestos que caen en la esfera de la responsabilidad contractual, respecto de los casos en los que lo que se describe, sea o no a consecuencia de una modificación del proyecto por su director, vicios, defectos o daños derivados de una mala ejecución pues en estas sí cabe una proyección de responsabilidad respecto del director de ejecución de obra cuando se trata de defectos o daños constructivos en los que la falta por acción u omisión de una adecuada dirección sobre lo que ejecuta el constructor, son determinantes o al menos coadyuvantes a la producción del daño, como es el caso de defectos en la verticalidad y planeidad de tabiques o fisuras y humedades interiores.

En este sentido el motivo se estima en relación a negar cualquier nivel de responsabilidad constructiva del arquitecto técnico en cuanto las modificaciones de proyecto que no suponen defectuosa ejecución y en particular las siguientes: 1), el mero cambio de fábrica de boques de hormigón blanco, 2), la sustitución de la cerrajería prevista en hierro forjado, 3) la sustitución de las puertas cortafuegos en el hall por otra con tratamiento ignífugo, 4) la instalación de calefacción monotubo en vez de bitubo, 5) el canalón de la cubierta y, 6) el conducto de evacuación de humos y gases en cocina, ejecutado en horizontal en vez de en vertical.

OCTAVO.-Aduce en segundo lugar el arquitecto técnico que la sentencia infringe el artículo 14 de la L.E.C y la Disposición Adicional Séptima de la L.O.E en relación a los artículos 5.2 , 10 , 19 , 216 de la L.E.C argumentando que aunque la sentencia de instancia no hace ningún pronunciamiento absolutorio ni condenatorio en el fallo respecto del apelante, sí declara su responsabilidad solidaria con la promotora y constructora respecto de algunas partidas lo que, dice el apelante, no es ajustado a Derecho por cuanto no siendo sujeto pasivo en el proceso tampoco cabe imputarle vicios o defectos.

El motivo se desestima

La Disposición Adicional Séptima de la L.O.E es clara cuando afirma que la sentencia es oponible y ejecutable frente a terceros llamados al proceso, lo que si bien sin la debida ampliación de la demanda no implica una condena, en absoluto significa que la participación en el proceso de los llamados conforme a lo previsto en la citada disposición adicional resulte inocuo para los mismos en el sentido de obviar todo pronunciamiento sobre aquellas conductas, hechos y circunstancias sobre las que los llamados hacen alegaciones y las partes proponen y practican prueba.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo que afirma en su Sentencia de 26 de septiembre de 2012 que '... la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.'.

Entendemos por tanto con arreglo a esta doctrina jurisprudencial que la valoración de esa prueba a los efectos de efectuar consideraciones en la sentencia sobre la conducta de terceros agentes constructivos llamados al proceso pero cuya condena no se insta, no sólo es procesalmente correcto sino debida en base a lo prevenido en la citada disposición adicional séptima.

NOVENO.-Constituye el tercer motivo de apelación la errónea interpretación del artículo 13.2.c de la L.O.E , e infracción por aplicación de los artículos 10.2.b y 12.3 de la misma norma , señalando el apelante al efecto que el arquitecto Sr. Indalecio , autorizó modificaciones del proyecto y cambios de materiales sobre los que ninguna responsabilidad puede imputarse al apelante en tanto el arquitecto técnico, tal como deriva del artículo 13.2.c de la L.O.E ., dirige la ejecución material de la obra de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra al que los artículos 10.2.b y 12.3 de la L.O .E atribuye tales facultades, lo que en el caso significa que sólo el arquitecto de la obra puede ser responsable de tales modificaciones y en particular de las siguientes, 1) sustitución de bloques de hormigón blanco por bloques de hormigón gris enfoscados de cemento y pintados, 2) cerramiento exterior de patios enfoscado y pintado en lugar de mortero monocapa y puerta de garaje de una sola hoja en lugar de dos, 3) enlucido de yeso y pintura en lugar de enfoscado maestrado y fratasado en las paredes del garaje y escalera, 4) cambio de la cerrajería de hierro forjado, 5) acera perimetral en lugar de gres en patios, 6)sustitución de puertas cortafuegos por otras de madera con acabado ignífugo, 7) sistema de calefacción monotubo en lugar de bitubo, 8) sustitución de aislamiento térmico mediante espuma rígida de poliuretano por planchas de .poliestireno expandido, 9) salida de humos de cocinas horizontal en lugar de vertical y 10) camarón de tejado construido in situen lugar de canalón de PVC, señalando al fin el apelante que la sentencia de instancia infringe los preceptos indicados al considerar que tales modificaciones introducidas por el arquitecto constituyen vicio o defecto imputable al apelante, teniendo en cuenta además que el sistema de calefacción y agua caliente sanitaria requiere de proyecto específico para el que son competentes arquitectos e ingenieros.

Ya ha señalado este Tribunal en un fundamento anterior, que las modificaciones de proyecto que no implican más que una variación en la calidad de los materiales o instalaciones, es cuestión contractual y por tanto su responsabilidad relegada al ámbito de la relación entre vendedor y comprador.

Cosa distinta es la defectuosa ejecución de la obra derivada de tales modificaciones como son el caso de fisuras enfoscados bufados y similares a que hace referencia la sentencia, sin que se aprecie incongruencia en la sentencia respecto a tales defectos en tanto a la pretensión de los actores al reclamar la diferencia de precio se encuentra ínsita el defecto en la instalación.

Y no hay infracción de los artículos 17-1-6 en relación al citado 13-2-c LOE porque de los defectos de construcción, en función de su entidad, también son responsables los directores de la ejecución de la obra que asumen la responsabilidad de las mezclas y conjunción de materiales cuando los mismos son fallidos, dando lugar a defectos de agarre o fisuras, como lo son respecto de los defectos de estanqueidad incluidas las instalaciones de recogida de aguas pluviales.

No se puede negar que el aparejador no puede modificar un proyecto; pero en este caso lo que hizo fue permitir que se dispusiera un material no idóneo contrario a las prescripciones del proyecto y entra dentro de las atribuciones de los arquitectos técnicos llevar a cabo una labor de control y vigilancia de la correcta ejecución de la obra, inspeccionar los materiales a emplear y que se ajustan al proyecto. La inspección de los materiales con rechazo de los que considere inadecuados es precisamente una labor principal del arquitecto técnico ( SSTS de 28-5-2001 y 18-12-1999 ), que, incluso, respecto de los ordenados por la dirección superior del arquitecto, tiene la obligación de hacer las reservas procedentes si fueran inadecuados a los fines previstos. No puede ampararse en un comportamiento de subordinación ciega al arquitecto superior, pues es su obligación no ejecutar las partidas o rechazar los materiales que pudieran causar vicios( STS 1ª 23 de febrero de 2010 ).

Por otro lado, los preceptos que se dicen infringidos y que definen las competencias de los arquitectos técnicos, les atribuyen igualmente la vigilancia y el control de la correcta ejecución de las obras.

En este caso, son múltiples los defectos descritos en la sentencia como falta de planeidad y nivelación, incorrecta ejecución de chimenea, incorrecta ejecución de aislamiento térmico y otros y de ellos surge la responsabilidad del arquitecto técnico por vicio en la dirección por una falta de vigilancia que ha dado lugar a los defectos cuya incorrecta ejecución no ha sido puesta en duda por el recurrente, aunque considere que son vicios de remate y acabado que no son propios.

En conclusión la responsabilidad del arquitecto técnico que en su día se le exija, habrá de quedar limitada respecto de los defectos constructivos que deriven de su función como director de la ejecución de la obra y no, como ya hemos dicho, respecto de modificaciones acordadas o instadas en su caso por el director de obra que tengan repercusión meramente contractual.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso de los demandantes y del arquitecto técnico ha sido en parte estimado, no cabe imponerlas a las citadas partes - art 394 y 398 LEC -.

UNDÉCIMO.-Habiéndose estimado en parte los recursos de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la parte demandante integrada por D. Diego , D. Julio y los sucesores de D. Tomás , representados en este Tribunal por el Procurador D. Carlos Doménech Bernabeu; y estimando en parte el recurso presentado por D. Braulio , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María Rosa Uña Llorens, ambos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Ibi de 1 de junio de 2012 , debemos revocar y revocamos dicha resolución fijando las indemnizaciones a favor de D. Tomás y D. Julio fijándolas en 21.301,02 euros y 21.865,59 euros respectivamente, confirmando el resto de pronunciamientos; y con las modificaciones que en su fundamentación derivan, respecto del arquitecto técnico, de esta Sentencia; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-