Sentencia Civil Nº 407/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 784/2012 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00407/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ASTURIAS

SECCION SEPTIMA

GIJON 007

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0005083

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000784 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000624 /2011

APELANTE: Cesareo , Montserrat , PROMOCIONES MONTEOBAL, S.L.

Procurador/a : Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, JAVIER CASTRO EDUARTE

Letrado/a : MARIO FERNANDEZ SAIZ, JOAQUIN GONZALEZ ACDRECHA

APELADO/A : LOS MISMOS

Procurador/a :

SENTENCIANº 407/2013

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a dieciocho de Octubre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº. 624/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº. 784/2012; en los que aparece como parte apelante y apelada Don Cesareo y Doña Montserrat , representados por el Procurador de los Tribunales Doña Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, asistida por el Letrado Don MARIO FERNANDEZ SAIZ; y como parte apelante y apelada la entidad PROMOCIONES MONTEOBAL, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Letrado DON JOAQUIN GONZALEZ CADRECHA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Número Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 16 de Octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda inicial interpuesta por la Procuradora de los tribunales Dª. María Eugenia Castañeira Arias, en nombre y representación de D. Cesareo , contra la entidad PROMOCIONES MONTEOBAL SOCIEDAD LIMITADA representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Castro Eduarte, debo declarar la validez y eficacia del contrato de compraventa perfeccionado entre las partes con fecha once de septiembre de dos mil ocho, respecto del cual la entidad vendedora no ha entregado la vivienda que constituía el objeto del mismo, sita en el Conjunto Residencial Los Balcones de Peña Cereses, sita en Pola de Siero, vivienda tercera, letra b), del portal primero. Y, concurriendo una situación de imposibilidad jurídica sobrevenida para la entrega de dicha vivienda, debo condenar y condeno a la entidad demandada Promociones Monteobal S.L. al cumplimiento de su obligación, por equivalencia, indemnizando al demandante D. Cesareo en la diferencia (si la hubiera) del valor de la vivienda, en el precio que se tase como librea la fecha de esta resolución, en relación con el precio de 74.917,93 euros fijado en el contrato de compraventa, todo lo cual se determinará en periodo de ejecución de sentencia. Debo condenar y condeno a la entidad demandada Promociones Monteobal S.L: a reintegrar y devolver al demandante D. Cesareo la suma de dieciséis mil cincuenta euros (16.050 euros) que le fue entregado en la fecha en que se perfeccionó la compraventa, con más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda inicial. No ha lugar a condenar a la entidad Promociones Monteobal S.L. a indemnizar al demandante Sr. Cesareo , por perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en la fecha pactada, en la forma interesada en el apartado cuarto del suplico de la demanda inicial. Desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los tribunales D. Javier Castro Eduarte, actuando en nombre y representación de la entidad PROMOCIONES MONTEOBAL SOCIEDAD LIMITADA, debo absolver y absuelvo libremente al demandado reconvenido D. Cesareo representado por la procuradora de los tribunales Dª. María Eugenia Castañeira Arias, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda reconvencional. Se condena a la entidad Promociones Monteobal S.L. al pago de la totalidad de las costas causadas en el presente procedimiento, tanto las devengadas como consecuencia de la demanda inicial, como las producidas como consecuencia de la demanda reconvencional'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Cesareo y Doña Montserrat , y también por la representación de la entidad PROMOCIONES MONTEOBAL S.L., se interpuso recurso de apelación y admitidos a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo del presente Rollo de apelación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Para enjuiciar el objeto del recurso referido por ambas partes a las consecuencias indemnizatorias de la resolución por incumplimiento de la promotora, es preciso tener en cuenta los hechos declarados probados por la sentencia de instancia sobre los que la demandada se aquieta, ya que no es posible impugnar los pronunciamientos accesorios de aquella, para dar una interpretación de los hechos contraria a la resuelta en la misma, consintiendo en definitiva el principal que declara el incumplimiento imputable exclusivamente al vendedor, de su obligación de entrega del inmueble en la forma y condiciones pactadas en el contrato, cuya validez y eficacia la sentencia afirma, Y al propio tiempo también desestima la demanda reconvencional en el que a parte pedía la resolución, precisamente por incumplimiento del reconvenido que le veda a instar la facultad resolutoria instada en la demanda (FJ 3º), desestimación que tampoco es impugnada en el recurso.

SEGUNDO .- Así las cosas el primero de los motivos atañe a la consideración la recurrida de indemnizar al actor en la forma establecida por el valor de la vivienda no entregada, en la actualidad, en vez de la que hubiera tenido en la fecha pactada como de entrega prevista en el contrato (septiembre de 2010), lo que supone un evidente perjuicio por la depreciación sufrida y no se acomoda al momento en que fijar la prestación por equivalencia motivo que se estima por su identidad con el resulto en sentencia de esta Sala de fecha 15 de Octubre de 2013 , dictada en asunto referido a otro adquirente de la misma promoción, en la que analizando el tenor de la sentencia de TS de 10 de marzo de 2009 y las que se citan de ella, hemos dicho ' El primero de los motivos del recurso interpuesto con carácter principal viene referido al momento de fijación del precio de la vivienda para la indemnización procedente en la prestación por equivalencia acordada, que en la sentencia se fija en el momento actual y no en el momento en que debió entregarse la vivienda como sostiene la parte apelante.

Es un hecho probado y admitido por la partes la imposibilidad jurídica sobrevenida para la entrega de la vivienda acordada en el contrato, cuya validez y eficacia se declara tal como se solicitada en la demanda rectora ( 15 septiembre de 2010 ), una vez dictada en fecha 10 de julio de 2012 sentencia por la Sala de la Contencioso-Administrativo del TSJ contra la Resolución de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias de 24 de septiembre de 2010 por el que se otorga calificación definitiva de viviendas declaradas protegidas a la promoción de viviendas en Siero que llevaba a cabo la entidad Monteobal S.L., que determinó la solicitud de cumplimiento por equivalencia al ser imposible la entrega de la vivienda tal como se había contratado.

La discrepancia surge a la hora de determinar el importe del cumplimiento por equivalencia. En la sentencia se cita la del TS de 10 de marzo de 2009 , si bien hemos de convenir con la apelante que la doctrina jurisprudencial citada es correcta, no lo es la interpretación que de la misma se hace, pues en la citada sentencia se dice sin ningún género de dudas que 'el valor que ha de tenerse en cuenta para determinar el importe del cumplimiento por equivalencia es, según se deduce de su naturaleza, el correspondiente al momento en que debió producirse dicho cumplimiento', que en el caso contemplado es el referido al momento en que se había acordado en el contrato como de entrega de la vivienda, 10 de junio de 2010. Si bien la propia sentencia ya se hace referencia a 'los cambios de valor producidos hasta la fecha en que se satisfaga la indemnización' para 'que la indemnización alcance a cubrir, además de la imposibilidad de cumplimiento in natura, los perjuicios que han sido alegados como conectados al retraso en el incumplimiento, es necesario incrementar la cuantía ajustándola al cálculo que resulta del valor económico que tenga el negocio de reemplazo en el momento de fijarla'. Es decir, que lo que en la misma se contempla es el valor al momento del incumplimiento, si bien introduce la posibilidad incrementar la cuantía por los aumentos de valor al momento de fijarla para que el perjudicado quede indemne, y con más razón, en este caso, que lo que se produce es una disminución de valor de los inmuebles desde el momento de la entrega a la fecha actual, hecho que no puede discutirse por ser público y notorio la existencia de crisis económica, crisis inmobiliaria y financiera que la propia apelada invoca como causa para solicitar la calificación de vivienda protegida, disminución que no puede repercutirse sobre el acreedor y ello a fin de que la cumplidora no resulte perjudicado por el incumplimiento contractual de la contraparte derivado de la pérdida de valor de los inmuebles al tiempo del reemplazo. Y este es el sentido que se desprende de la STS de 18 julio de 2012 , citada en el recurso, donde tras hacer referencia a la sentencia de 10 de marzo de 2009 señala: 'el restablecimiento al estado inicial ('restitutio in integrum') como principio ideal acarrea que el perjudicado debe ser indemnizado 'de forma total', tanto en el daño material como en el moral, tanto en lo que se refiere al daño emergente como al lucro cesante ( sentencia de 22 febrero de 1982 ); es decir, que el perjudicado debe ser restituido a la situación anterior a la producción del hecho que dio lugar al daño.

En consecuencia, el valor que debe tomarse es el existente al momento en que debió producirse el cumplimiento, fecha que no ofrece duda alguna al venir fijada en el contrato incumplido. Y habiéndose aportado por la apelante la valoración de la vivienda a dicha fecha, no constando otra de igual carácter que pueda enfrentársele con eficacia, ha dicha valoración debemos atenernos.

Por lo que la sentencia ha de revocarse en este extremo fijando como valor a efectos de cumplimiento por equivalencia el que tenía el bien en el momento en que debió cumplirse el contrato (junio de 2010) ' ......,de modo que el cálculo de la diferencia que la sentencia fija habrá de caberse sobre la base del valor de la vivienda en la fecha de entrega pactada , corrigiendo en este punto la apelada.

TERCERO .- El segundo motivo de impugnación del actor se refiere al hecho de no haber incluido el valor de uso del inmueble como indemnización de perjuicios por la demora sufrida. La sentencia declara no probado este perjuicio, siendo como es un daño que se produce per se a consecuencia de la demora en la entrega que hace perder al adquirente el valor en usodel bien, considerado como un daño in re ipsa que obliga a su indemnización, como se declara en la sentencia del TS de 23 de julio de 1997 que recoge la de 21 de diciembre de 2011, de ahí que declare la primera de las sentencias citadas lo siguiente: ' Es obvio que esa falta de entrega implica que, en el peor de los supuestos, dejaron de percibir las rentas correspondientes, y siendo el objeto de la entrega viviendas de protección oficial, la renta de la misma está fijada legalmente. Ha de tenerse en cuenta que el incumplimiento de una obligación, cuando no sea doloso, obliga a indemnizar los daños y perjuicios previstos 'o que fueran previsibles al constituirse una obligación' ( art. 1.107, párrafo 1º, C.c ). La falta de entrega de un inmueble produce de suyo un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor de uso. Es un daño 'in re ipsa', que obliga a su indemnización...,doctrina que infringe la sentencia apelada y que, a diferencia del asunto resuelto en el rollo 63/13 por la sentencia de fecha 15 de Octubre de 2013 que hemos citado, obliga a acoger en el caso enjuiciado este motivo, ya que en aquel no se habían solicitado tales perjuicios en la demanda, introducidos ex novo en la alzada, con infracción del artículo 465 Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo en el caso enjuiciado, los perjuicios se computan correctamente fijando las bases para ello en el hecho decimocuarto de la demanda, que cuantifica el valor de uso, tratándose de una VPO en el importe de la renta mensual legal, del que puede disponer la demandada que había ofertado en alquiler a terceros el inmueble, criterio que igualmente utiliza la sentencia del TS que citamos, que la parte cifra en 199,53 euros mensuales -lo que la contraparte no discute en la alzada-, y calcula el periodo para su cómputo (que la contraria tampoco impugna limitándose a negar que el valor de uso sea indemnizable), muy ponderadamente desde el requerimiento por burófax el 11 de febrero de 2011, en vez de retrotraerse a la fecha de entrega pactada en el contrato y hasta la de la sentencia de instancia (18 de octubre de 2012 ), razón por la que la sala los acoge y los cuantifica en 20 meses a razón de 199,53 euros mensuales lo que hace un total de 3.990,60 euros, cantidad en que se acoge el recurso. Sobre los intereses moratorios, la petición del actor se limita a la imposición los intereses moratorios del artículo 1.100 CC respecto de la cantidad entregada a cuenta que se devuelve por no haberse podido cumplir la obligación principal (16.050 euros), sin comprender el de las restantes cantidades obtenidas, dado que se admite que sobre ellas no hubo petición expresa, a diferenta de la principal de entrega de la vivienda en que se invocó el artículo 1.108 y 1.100 CC , si bien su invocación se correspondía con la pretensión principal dirigida a la entrega de la vivienda, hoy transformada en el cumplimiento por equivalencia por imposibilidad de entrega del inmueble. En contra de lo argumentado por la demandada, al haber sido invocados los artículo 1.100 y 1.108 y solicitada la constitución en mora de la promotora, sustituida la obligación de entrega por la prestación por equivalencia, ésta devenga intereses moratorios en base a los propios preceptos alegados por el demandante en su demanda como igualmente hemos declarado en la sentencia de 15 de Octubre. Sin embargo sorprende el recurso del actor en este punto, ya que la sentencia le otorga el abono de los intereses legales desde la demanda, lo que implica que no nos hallamos ante los del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil que se devengan desde la sentencia, sino ante los moratorios, que consisten a falta de pacto entre las partes, en el interés legal ( artículo 1.108 CC ), en la forma pactada en la sentencia lo que obliga a desestimar ambos recursos en este capítulo. En materia de costas, las de la reconvención se hayan correctamente impuestas al reconviniente por su íntegro rechazo ya que es él el único responsable del incumplimiento y las de la demanda porque la acogida de los motivos del actor ahora sí implica, ya no el sustancial, sino el total vencimiento, de modo que confrontado la demanda con el tenor de la sentencia tal y como resulta después de la revocación parcial de esta Sala la imposición de las de instancia es preceptiva al demandado.

CUARTO .- Desestimado el recurso del demandado se le imponen las costas, sin que se haga especial pronunciamiento respecto de las del actor.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Fallamos acoger en parte el recurso de apelación de la actora Don Cesareo y desestimar el de la demandada la entidad PROMOCIONES MONTEOBAL S.L., contra la sentencia de fecha 16 de Octubre de 2013 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de Gijón en los Autos de J. Ordinario nº 624/11 de los que procede este Rollo de Apelación, revocar la recurrida en lo siguiente: el cálculo de la indemnización de la diferencia de valor de la vivienda a efectos del cumplimiento por equivalencia debe ser el que tenía éste en septiembre de 2010. Se indemniza como valor de uso a los actores en la cantidad de 3.990,60 euros. Todo ello con imposición al demandado de las costas de su recurso y sin declaración sobre las del actor.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a veintinueve de Octubre de dos mil trece. Doy fe.