Sentencia Civil Nº 407/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1257/2012 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00407/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4012230 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1257 /2012

t6

Proc. Origen: 15 /2012

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de COLLADO VILLALBA

De: Isaac

Procurador: ANA ISABEL ARRANZ GRANDE

Contra: Leticia

Procurador: DAVID GARCIA RIQUELME

S E N T E N C I A Nº 4 0 7 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

_________________________________________

En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio, bajo el nº 15/12, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, Don Isaac , representado por la Procurador Doña Ana Isabel Arrauz Grande.

De otra, como apelado, Doña Leticia , representada por el Procurador Don David García Riquelme.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de mayo de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda inicial interpuesta por la Procuradora Dª María Diez Rubio en nombre y representación de Dª Leticia debo acordar y acuerdo la Disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio celebrado entre los cónyuges litigantes Dª Leticia y D Isaac , en fecha 12 de octubre de 1996, con todos los efectos legales inherentes y en especial los siguientes:

- La revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro y cese de la presunción de convivencia y la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica.

- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, Rodrigo y Gregorio a la madre quedando la patria potestad compartida entre los dos, los cuales la ejercerán conjuntamente y en beneficio de los menores.

- Se establece a favor del padre, un derecho de visitas y estancias conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico Segundo de esta resolución.

- En cuanto a los alimentos de los hijos el padre deberá satisfacer la cantidad de 800 euros (400 por cada hijo) actualizable conforme a las variaciones porcentuales del IPC en al cuenta que la madre designe, igualmente la mitad de los gastos extraordinarios que deberán satisfacerse entre los progenitores por partes iguales.

- Se atribuye el uso del domicilio familiar y enseres a los hijos menores y a la madre, con quien convivirán.

- No ha lugar a pronunciarse sobre pensión compensatoria al haber sido renunciada.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Firme que sea la presente resolución comuníquese de oficio al Encargado del Registro Civil donde conste el matrimonio de los cónyuges a los que afecta, acompañando testimonio de la misma, a fin de que se tome nota en dicho Registro.

La presente resolución, no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS desde su notificación en legal forma; recurso a interponer en este Juzgado, para su resolución por la Ilma. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

Así por esta mi Sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Isaac , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Leticia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Isaac , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 17 de mayo de 2012 , que acuerda la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, aprueba las medidas sobre los dos hijos menores, Gregorio y Rodrigo de 16 y 12 años en la actualidad, en las que existen acuerdo entre las partes, en relación con la custodia, la patria potestad, el régimen de visitas, los gastos extraordinarios, y el uso de la vivienda que fue hogar familiar; además resuelve la controversia existente sobre la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para los hijos menores, y sobre la pensión compensatoria que ha sido renunciada.

Se alegan como motivos del recurso: primero, infracción de las normas o garantías procesales por la no comparecencia del Ministerio Fiscal, solicitando la nulidad de la Sentencia; segundo, falta de competencia objetiva del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, error en la valoración de la prueba documental en relación con el padre; tercero, error en la valoración económica de ambos progenitores; cuarto, incongruencia omisiva por la ausencia de pronunciamiento sobre la validez del Convenio Regulador de fecha 7 de marzo de 2007; quinto, falta de prueba de la demandante, mala fe procesal; sexto, error en el fundamento de derecho quinto, alegando reconvención instada por el padre solicitando pensión compensatoria; séptimo, falta de valoración de la prueba; octava, infracción del art. 142 del Código Civil . Solicita que se acuerde la nulidad interesada, y en cualquier caso la revocación de la sentencia y que se acuerde una pensión alimenticia a abonar por el padre de 300 € mensuales, a razón de 150 € por cada hijo, con expresa condena en costas a la demandante. Siendo varios los motivos del recurso, y de diversa naturaleza, se debe dar respuesta a los de carácter procesal previamente, antes de resolver los relativos a las medidas impugnadas.

SEGUNDO.- En relación con el primer motivo, se invoca infracción de normas o garantías procesales por la incomparecencia solicitando la nulidad de la sentencia por la incomparecencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista.

Resulta de las actuaciones, que citado el Ministerio Fiscal al acto de la vista, presentó escrito de fecha 8 de mayo de 2012, alegando que, por el problema existente de falta de medios personales y la estructura de la Fiscalía, los servicios y funciones que tienen encomendados, no podrían acudir a la comparecencia, y que con el fin de no retrasar el curso de los autos, ni causar perjuicio a las partes interesadas no solicitaba la suspensión (folio 260 de las actuaciones). Previamente a dictar sentencia, con el resultado de toda la prueba obrante no se dió traslado al Ministerio Fiscal, para que informara, en interés de los menores.

La intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos de familia, con hijos menores es preceptiva, como dispone el art. 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que es acorde con su función de defensa de los menores que tiene atribuida el Ministerio Fiscal, en el art. 3.6 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, y en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección del Menor ( STC Sala 1ª 17/2006, 30-1-2006 ). La cuestión debe de resolverse, como una cuestión de interés público y de los menores en concreto, para que no se produzca un efectivo menoscabo del derecho de defensa de los menores, material ni real, por la inasistencia del Ministerio Fiscal ( STC 149/1998 ), ya que el principio del interés del menor, es el principio rector que ha de aplicarse, por los artículos anteriormente citados, en consonancia con el art. 39 de la Constitución Española , el art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas de 20-11-1989, la Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por el Parlamento Europeo en la resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

No obstante la normativa anterior es preciso reconocer que el Juzgado ha cumplido con todas las normas procesales, emplazando y citando al Ministerio Fiscal, quien no ha podido asistir por motivos de estructura de la Fiscalía y falta de medios personales, como pone de manifiesto en su escrito, sin que se solicitará la suspensión de la vista para otra fecha, por lo que no procede estimar la nulidad interesada por el recurrente, al haberse observado las prescripciones legales. Procediendo desestimar el motivo del recurso.

TERCERO.- Se alega la falta de competencia objetiva del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, para conocer del asunto. El motivo debe de ser desestimado, a la vista de los hechos y fecha que resultan acreditados, así:

1º La demanda se presentó en el Decanato de los Juzgados de Collado Villalba con fecha 28 de octubre de 2011, correspondiendo su conocimiento por normas de reparto al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2, quien a la vista del exhorto remitido por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, autos de juicio oral nº 264/2011, aportando la sentencia de 6 de mayo de 2011 absolutoria de demandado, e indicando que contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por el Ministerio Fiscal e impugnación por la demandante, se declaró incompetente.

2º La sentencia de 19 de enero de 2012 de la Audiencia Provincial, Sección Vigésimo Sexta, declaró la nulidad de la sentencia en los autos de juicio oral nº 264/2011 y de todas las actuaciones penales.

3º Se dictó Auto con fecha 7 de febrero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia, y en base al art. 49 bis de la LEC , declara su falta de competencia para conocer el procedimiento y lo remite al Juzgado de Violencia sobre la mujer, para la continuación del procedimiento, quien aceptó la inhibición en los autos de divorcio, por resolución de 9 de febrero de 2012.

4º El demando planteó en la contestación a la demanda la excepción procesal de falta de competencia objetiva, pero no planteó ninguna cuestión de competencia ni declinatoria.

Por lo que es evidente, que existiendo la causa penal abierta, cuya resolución absolutoria no es firme, en el momento inicial del proceso civil y previo a la fase de juicio oral en el citado procedimiento civil, a tenor de lo dispuesto en el art. 49 bis apartado 3, por la concurrencia de los requisitos del art. 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la competencia es del Juzgado de Violencia sobre la mujer, sin perjuicio del resultado final del procedimiento penal. Por ello, el motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- En el motivo sexto del recurso, el recurrente pone de manifiesto que no presentó reconvención ni ha solicitado en la contestación a la demanda pensión compensatoria, como recoge la sentencia.

El presente motivo debe de ser estimado, de la lectura de la contestación a la demanda no puede deducirse que se haya solicitado pensión compensatoria por el Sr. Isaac , claramente consta en el suplico: 'No se fije pensión compensatoria a favor de ninguno de los esposos', por lo que tampoco presentó reconvención. Por tanto el fundamento de derecho quinto de la sentencia, carece de eficacia.

QUINTO.- El recurrente alega infracción de normas y garantías procesales, por incongruencia omisiva, art. 218.1 de la LEC , por no pronunciarse sobre la validez del Convenio Regulador de 7 de marzo de 2007.

Para perfilar cuándo se produce incongruencia, resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo, con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

De acuerdo, también, con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la STC 85/2000, de 27 de marzo ), no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva ya que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes para determinar, en primer lugar, tal y como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 1/2001, de 15 de enero y 5/2001, de 15 de febrero , «si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno» ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre , F. 6 ; 129/1998, de 16 de junio, F. 5 ; 1/1999, de 25 de enero, F. 2 ; 132/1999, F. 4 ; 23/2000, F. 2 ; y 85/2000 , F. 3), pues en el caso de que la cuestión irresuelta no hubiese sido planteada en el momento procesal correspondiente la falta de respuesta a la misma no integraría un supuesto de incongruencia omisiva; y, en segundo término, «si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva».

En las presentes actuaciones, consta en la contestación a la demanda, la referencia al Convenio Regulador de fecha 7 de marzo de 2007, y también al de 13 de abril de 2011, éste último no fue ratificado en el Juzgado; en el suplico de la demanda se solicita una cantidad inferior a la que se contemplaba en el citado Convenio de la Separación, al solicitar que la pensión de alimentos se fijara en la cantidad de 300 € mensuales en total, 150 para cada hijo. Suplico al que se da respuesta la sentencia de instancia apelada, ya que al tratarse de un nuevo procedimiento el de divorcio, las medidas han de valorarse 'ex novo', atendiendo a las circunstancias que concurren al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, como reiteradamente viene poniendo de manifiesto esta Sala, por lo que no puede considerarse que exista una incongruencia omisiva, ni estimarse el motivo del recurso.

SEXTO.- Por la relación que guardan entre sí, se da una respuesta conjunta a los restantes motivos alegados en el recurso, quinto, séptimo y octavo, en relación al error en la valoración de la prueba documental en relación con el padre, error en la valoración económica de ambos progenitores, falta de prueba de la demandante y mala fe procesal, falta de valoración de la prueba admitida y practicada, e infracción del art. 142 del Código Civil .

La madre de los menores solicita en la demanda de divorcio una pensión de alimentos de 900 € mensuales, a razón de 450 € por cada hijo menor, el padre ofrece 300 € mensuales, en la sentencia de divorcio se han fijado 800 € mensuales, motivo principal del presente recurso, para resolver la diferencia en la cuantía de la pensión solicitada y acordada, hay que tener en cuenta la normativa aplicable y los hechos que se han de declarar probados.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.. La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ..'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, se han de valorar los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad adecuada, en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe; así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1.319 y 1.362 CC ), y los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1.438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias.

Por todo ello se ha determinar en el supuesto que nos ocupa de manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de cada progenitor y las necesidades de los hijos menores ( STS de 5 de Noviembre de 1983 ); la cuantía de la pensión alimenticia, ha de ser fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede modificarse cuando se acredita de las actuaciones que se desconocieron notoriamente algunos hechos o las bases de proporcionalidad indicadas.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Aplicando la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que resaltar los siguientes hechos que han resultado acreditados:

1º Las partes se han venido rigiendo desde su separación de hecho por las medidas adoptadas en el Convenio Regulador de 7 de marzo de 2007, (doc. nº 11 del demandado en las Medidas Provisionales), que acordaba una pensión de alimentos de 390 €, 428,12 € actualizado al año 2012. Este Convenio privado, no ha sido incorporado a ningún procedimiento judicial, y por tanto, tampoco ratificado judicialmente, pero ambas partes reconocen su existencia y vigencia en el interrogatorio de medidas la madre y en la contestación a la demanda el padre.

2º Con fecha 13 de abril de 2011, se firma por las partes, un nuevo Convenio Regulador, que no ha sido ratificado en el Juzgado en el Procedimiento de Divorcio nº 617/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2, por lo que fue archivado por Auto de 13 de octubre de 2011. Consta la siguiente manifestación del Sr. Isaac , 'no ratifica el convenio regulador toda vez que cuando lo suscribió era víctima de una coacción y carecía de la libertad y la autonomía voluntad imprescindible para asumir los derechos y obligaciones .' En él se fijaba una pensión alimenticia de 900 € mensuales actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE, haciendo constar que incluye el gasto escolar de los menores en el Colegio 'Laude Fontenebro', cuyo importe se ha tenido en cuenta para el cálculo de la pensión. Cada progenitor abonará el 50 % de los gastos extraordinarios.

3º El matrimonio tiene dos hijos Gregorio, nacido el NUM000 de 1997, de 15 años, y Rodrigo, el NUM001 de 2000, de 11 años al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio. Cursan estudios en el citado Colegio y los gastos mensuales como media que reconoce la madre son de 516 y 593 € ya que son variables, según los documento bancario de 2009, 2010, y 2011, en 2012 de 548 y 496, en febrero de 2012, (folios 228 a 258). El colegio para el curso 2012-2013 la enseñanza secundario tiene un costo de 4.260,00 €, del curso escolar, que incluye material escolar, de aula y salidas escolares, y de comedor de 1.390,00 €. (folio 310 y 311), los menores practican futbol y tenis en el Polideportivo Municipal, por un importe mensual de 9,03 € y tenis por 28,26 €.

4º Las partes suscribieron escritura de Capitulaciones Matrimoniales y Escritura de Liquidación de Sociedad Conyugal de gananciales con fecha 7 de marzo de 2007, adjudicándose cada uno bienes por la cantidad de 311.671,00 €.(doc. nº 2 de la demanda).

5º En la sentencia de 5 de marzo de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid , en los autos de juicio oral nº 264/2011, en su Fundamento de Derecho Segundo, se hace constar; '.no puede desconocerse que la perjudicada ha manifestado que efectivamente justo antes de entrar a la celebración del juicio oral, que luego declarado nulo, acordó con el acusado no declarar a cambio de que éste le firmara un convenio regulador, si bien luego lo ha querido matizar explicando que lo hizo porque su hijo se lo pidió, .'. En dicha sentencia se ha absuelto por malos tratos a la esposa al Sr. Isaac .

6º En el Juicio rápido nº 78/2011, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Collado Villalba, con fecha 1 de abril de 2011 , se fijó una cuantía de alimentos 1.000 €, el procedimiento de divorcio se presentó con fecha 28 de octubre de 2011.

7º La madre reconoce en el interrogatorio de Medidas que no trabaja, pero que tampoco lo necesita, que ha recibido dos herencias al fallecimiento del padre y de la madre, y que sí puede hacer frente a los gastos familiares con su patrimonio, que siempre ha disfrutado de una magnifica posición económica. Además de la vivienda familiar tiene otra en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Madrid, una vivienda familiar en la CALLE000 del Parque Conde Orgáz de Madrid, y otros bienes (folio 138), bienes heredados por ella de ambos progenitores. Ha percibido una masa hereditaria neta según la Escritura de Adjudicación de la herencia de su madre, de 851.380,64 € ; percibiendo de una imposición de 150.000 € en Bankia, un importe bruto de 1.458,33 €; ha contado con ayudas de familiares, así se acredita de la transferencia de 28-7-2011, por importe de 153.000 € (folio 225); y de otros movimientos de las cuentas bancarias. No se aporta la testamentaria de su padre.

8º El padre ES abogado de profesión, figura de alta en el Régimen de Autónomos desde el 1 de abril de 2007 y de baja con efectos del 30 de abril de 2010 (folio 162 y 275), alega problemas de salud por el momento personal que atraviesa, no acreditados; en la Declaración del IRPF del año 2011 sus rendimientos son negativos, en -749,45 €, las acciones adquiridas en su cartera de valores por importe de 17.079,05 € han sido vendidas en el año 2010, por 10.923,83 € (folios 163 a 167), alegando necesitar tesorería; no figura declaración de la renta en el año 2011; manifiesta que ha vivido desde la separación de la cantidad percibida en la Liquidación de la sociedad legal de gananciales de 90.151,00 €; reconoce que solo trabaja algunos asuntos pendientes y mantiene en el Centro de domiciliación de negocios de la c/ Velázquez 86 la posibilidad de utilizar unas dependencias virtuales para cuando pueda reiniciar su actividad, por un costo mensual de 111,40 €; continua abonando las cuotas del Colegio de Abogados, manteniendo así el Servicio médico; el saldo de la cuenta del Banco de Santander aportado es de 1.662,52 €; ha contado con apoyo familiar directo ingresándole diversas cantidades de dinero (folio 168); figura como titular de un coche Mercedes y una moto 'Harley Davidson', ambos donación del padre, según escritura de donación en el año 2006 por un valor de 9.828 y 3.525 € a esa fecha (doc. nº 16, folio 169 a 174); figura de baja en el gimnasio desde marzo de 2011 (folio 309); acude a una Escuela de Vuelo, abonando desde abril de 2011 a marzo de 2012, según el oficio de Senasa un total de 188,95 € (folio 178) las horas de vuelo en planeador han sido de 26,19 en 59 vuelos, desde el 1-1-2007 al 10-5-2012 (folio 279) y en monotor de pistón 54,27 h. disminuyendo sus horas de vuelo, aun teniendo un contrato como profesional independiente no ha sido requerido para prestar servicios como instructor; ha venido abonando ingresos a la madre para los menores una cuantía entre 350 y 500 €, y entre los meses de octubre de 2009 y diciembre de 2010.

Valorada toda la prueba se estima que no se justifican la pensión alimenticia fijada en la sentencia con los ingresos y bienes de cada uno de los progenitores, ni se considera proporcionada a sus ingresos, ni a las necesidades de los dos hijos menores Gregorio y Rodrigo. Se debe destacar que el padre ha estado abonando desde el año 2007 unas cuantías para los alimentos de los menores entre los 350 y los 500 €, de conformidad con el Convenio regulador de 7 de marzo de 2007; con la única excepción de dos meses que acatando el Auto de fecha 1 de abril de 2011 , ingresó 1000 € con ayuda familiar; aunque no se acredita su situación personal de salud, lo cierto es que no se cuenta con él como instructor en la Escuela de Vuelo sin Motor, se ha dado de baja como autónomo, sus ingresos declarados a Hacienda arrojan un resultado negativo en la última declaración de 2010, y su economía sea por todos los motivos alegados y algún otro no reconocido ha sufrido un decremento. Tampoco puede valorarse la cantidad establecida del Convenio de 13 marzo de 2011, que no fue ratificado, ni cumplido voluntariamente, y que fue firmado en circunstancias sobre las que no se puede deducir su voluntariedad, como se ponen de manifiesto en la sentencia penal anteriormente citada, sobre el que no procede en este procedimiento declarar su nulidad, sin perjuicio de su valoración a la vista de los hechos acreditados. Se mantiene el despacho virtual, lo que prueba que es capaz de generar ingresos, pero no se estima que sean lo suficientemente importantes como para abonar la cuantía establecida de 800 € mensuales. Y, ello a pesar de que mantiene el coche y la moto que le donó el padre en 2006, y el pago de las cuotas del Colegio de Abogados.

Además hay que tener en cuenta las manifestaciones de la madre, sobre sus recursos económicos por las herencias recibidas, de su padre y de su madre, que la permiten no trabajar para colaborar en las necesidades de los menores, y finalmente los gastos de escolaridad de los menores en el colegio en el que estudian cómo se acredita desde el año 2009.

Se considera que la pensión de alimentos que debe de abonar el padre debe de fijarse en 300 € para cada hijo menor, en total 600 €, que actualizados conforme al IPC del año 2013, del 2,9 dan una cantidad de 617,40 € de pensión de alimentos, valorada la capacidad laboral y económica de cada progenitor que ha resultado probada, cuantía en la que se consideran incluidos tanto los uniformes, como los libros, las excursiones previstas de corta duración, y los deportes que realizan en el Polideportivo. En consecuencia el motivo del recurso debe de ser estimado en parte.

SEPTIMO.- Por la estimación parcial del recurso no se hace condena en costas en la presente alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito que consigno para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso formulado por la representación procesal de D. Isaac , contra la Sentencia dictada de fecha 17 de mayo de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Collado Villalba , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 15/12 entre dicho litigante y Doña Leticia , se mantienen sus pronunciamientos, REVOCANDO la Pensión de Alimentos establecida para los hijos menores y en lugar se acuerda:

D. Isaac abonará como pensión de alimentos para los dos hijos menores de edad la cantidad de 300 € para cada hijo, en total 600 € mensuales, actualizados al año 2013, son 617,40 €, que serán satisfechas en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Cantidad que será actualizada a 1 de enero de cada año, comenzando en el 2014, conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios deberán satisfacerse al 50% por cada progenitor, siendo necesario el consentimiento de ambos progenitores, excepto en los supuestos que por razones médicas o de urgencia no sea posible.

No se hace condena en costas.

Firme que sea esta resolución, devuélvase por el Órgano a quo, el depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efectos exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente; doy fé.