Sentencia Civil Nº 407/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 208/2013 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-09/007672

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 208/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 325/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Candelaria

Procurador/a/ Prokuradorea:CARLOS SALGADO NUÑEZ

Abogado/a / Abokatua: ALBERTO AYUSO MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Casimiro y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 407/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de julio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de MED. HIJ. EX. CON. Nº 325/10,procedentes Upad del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Getxo y seguidos entre partes:

Como parte recurrente Candelaria , representado por el Procurador Sr. Salgado Núñez y dirigido por el Letrado Sr. Alberto Ayuso Moreno.

Siendo parte el MINISTERIO FISCALque se opone al recurso.

Y como parte apelada en situación procesal de rebeldía Casimiro .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 13 de diciembre de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Que debiendo ESTIMAR como ESTIMO plenamente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cangas Sorolla en representación de Candelaria , contra el demandado Casimiro , en situación procesal de rebeldía, y MINISTERIO FISCAL, debo DECRETAR y DECRETO la adopción de las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

- La patria potestad será ejercida por ambos progenitores.

- Se atribuye a Candelaria , la GUARDA y CUSTODIA de la hija menor ZAINAB.

- Se establece a cargo del padre y en concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS, la suma del 20% de sus ingresos mensuales, estableciéndose como cantidad mínima 150 euros mensuales, cantidad actualizable conforme al IPC y que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe por la parte actora.

- En concepto de REGIMEN DE VISITAS, el padre podrá ver a su hija un sabado cada quince días en el Punto de Encuentro Familiar durante dos horas, siendo estas visitas supervisadas, la recogida y entrega sera en Punto de Encuentro.

No se hace expresa imposición de las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 208/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda de adopción de medidas paterno filiares de la menor Zainab, nacida el NUM000 de 2.006, atribuyendo la guarda y custodia a la madre Dña. Candelaria , fija la pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre en la suma del 20% de sus ingresos mensuales, estableciéndose como cantidad mínima la de 150 euros, y establece un régimen de visitas con el progenitor no custodio, de un sábado cada quince días en el Punto de Encuentro Familiar durante dos horas, siendo estas visitas supervisadas.

Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la actora Dña. Candelaria al mostrar su disconformidad con la pensión de alimentos y el régimen de visitas, en los términos que a continuación pasamos a examinar.

SEGUNDO.-La apelante está disconforme con que la sentencia recurrida no concede lo que solicitó en relación con la pensión alimenticia, es decir, si el demandado D. Casimiro fuese hallado y tuviera ingresos, se fije una cantidad mensual correspondiente al 20% de sus ingresos netos mensuales con un mínimo de 150 euros, y, subsidiariamente, si no fuese hallado o careciese de ingresos, se difiera su determinación a ejecución de sentencia, una vez sea hallado o/y disponga de recursos económicos con los que contribuir. Añade que el demandado no ha sido hallado ni figura dado de alta en la Seguridad Social, ni es contribuyente ni perceptor de ninguna ayuda social, mientras que la recurrente es perceptora de renta de garantía de ingresos y de prestación complementaria de vivienda, por lo que interesa se defiera su determinación en ejecución de sentencia para el caso de que el demandado fuese hallado o/y dispongas de recursos económico porque la fijación de un mínimo de 150 euros le causa perjuicios al serle detraída de las ayudas sociales.

Este motivo de apelación debe ser rechazado.

El mínimo de pensión de alimentos fijado de 150 euros mensuales es para cubrir el llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de las menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales. La fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio se impone como obligación genérica establecida en el art. 110 del Código Civil , que no puede dejarse en suspenso o vacía de contenido. La decisión sobre la pensión de alimentos que debe satisfacer el cónyuge no custodio a los hijos menores de edad puede y debe adoptarse, aún de oficio, al margen de las peticiones de las partes y, en lo que incide, al menos en lo vinculado al concepto jurídico de 'mínimo vital'. No puede afectar a esta resolución de adopción de medidas paterno filiares reguladas por normas de derecho impositivo civil al amparo de lo establecido en el art. 91 , 93 y demás concordantes del Código Civil las ayudas públicas que en su caso pudieran corresponderle a la apelante.

TERCERO.-Dña. Candelaria muestra también su disconformidad a que no se ha recogido su petición de que el derecho de visitas de la hija con su padre quedase supeditado a petición de parte y a la correspondiente prueba pericial psicológica, ya que el demandado no mantiene ninguna relación con su hija.

Tampoco acogemos este motivo de apelación.

Como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil , el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor 'filii' pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

En consecuencia, no se efectúa modificación alguna de un mínimo régimen de visitas supervisadas del padre con su hija de dos horas cada quince días en el Punto de Encuentro, puesto que ello obedece al interés de la menor, sin que el mínimo fijado conlleve riesgo o peligro para el estado de la menor, puesto que las visitas son supervisadas, sin perjuicio de que iniciadas las mismas se pretenda su modificación de mutuo acuerdo por los progenitores o a instancias de uno de ellos en vía judicial contenciosa.

CUARTO.-La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art 398-1º de la LEC .

QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Populr y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Candelaria , representada por el Procurador D. Carlos Salgado Núñez, contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2.012 por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Getxo , en los autos de Medidas Paterno Filiales nº 325/10, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0208 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.