Sentencia Civil Nº 407/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 784/2013 de 08 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 784/13
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja
Autos de Divorcio 1769/12
SENTENCIA Nº 407/14
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a ocho de septiembre de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio 1769/12, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
la parte demandada, Dª Flora , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sra Soriano Román y dirigida por el Letrado Sr. Hernández Tome, y como
apelada e impugnante la parte actora, D. Luis Andrés , representada por el Procurador Sr. Merlos Sánchez
y dirigida por el Letrado Sra. Llobregat Jaraiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 1769/12, se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda interpuesta por el/la procurador/a Sr/a. MERLOS SÁNCHEZen representación de Luis Andrés , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAIDO POR Luis Andrés y Flora ; con los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo las siguientes medidas reguladoras de sus efectos: 1.- El ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sobre el hijo menor de la pareja será conjunto por ambos progenitores, si bien quedará bajo la guarda y custodia de su madre.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

2.- Se establece a favor del progenitor no custodio Luis Andrés un régimen de comunicación, visitas y estancias mínimo, consistente en: periodos en los que el padre disfrute de permisos de trabajo, debiendo comunicar tal circunstancia a la madre con una antelación mínima de 7 días; y vacaciones de Semana Santa en su integridad.

Las vacaciones de Navidad se disfrutarán con el menor por mitad entre los progenitores. El período vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 18 horas del 30 de diciembre y desde las 18 horas del 30 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares. Corresponde la elección del periodo a la madre en los años impares y al padre en los pares.

En cuanto al Verano, gozará el padre la estancia con el menor durante el periodo de un mes. La elección del mes corresponde a la madre en los años impares y al padre en los pares.

El padre podrá comunicar telefónicamente con su hijo todos los días, de manera racional, también siempre que respete el horario escolar, y las horas de descanso, comidas y estudio del menor.

3.- Luis Andrés abonará 500 Euros mensuales en concepto de alimentos a favor de su hijo menor a partir del mes de abril de 2013inclusive. Tal cantidad será abonada por anticipado dentro de los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la beneficiaria, y actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el articulo 227 del Código Penal .

Además, el progenitor no custodio, habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza del menor. A tales efectos y en defecto de acuerdo entre los progenitores se considerarán como tales todos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios, ortopedia, gafas, dentista etc, y en general, los médicos, sanitariosy farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres.

Los gastosextraordinariosse acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo y deberán ser comunicados al otro progenitor de cualquier forma fehaciente(fax, burofax, e mail etc) para que en el plazo de tres días otorgue su consentimiento y, caso de no hacerlo o que resulte imposible la comunicación con él y se acredite, podrá realizar dicho abono y reclamar su importe posteriormente en vía de ejecución.

4.- Se atribuye de forma provisional el uso del domicilio familiar sito en Torrevieja, DIRECCION000 NUM000 a Flora 5.- No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria 6.- los cónyuges contribuirán por mitad al sostenimiento de las cargas del matrimonio consistentes en elIBI que grava la vivienda familiar, así como los gastos extraordinarios de la Comunidad de propietarios, debiendo sufragarse el préstamo hipotecario que grava dicha vivienda conforme las obligaciones pactadas en el mismo.

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 784/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4 de septiembre de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 22 de marzo de 2.013 recaída en la primera instancia, estima la demanda formulada por Don Luis Andrés contra Doña Flora , y declara disuelto por Divorcio el matrimonio formado por los ahora litigantes, con los efectos inherentes a dicha declaración y aprueba en resumen las siguientes Medidas Definitivas: 1º) El ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sobre el hijo menor de la pareja será conjunto por ambos progenitores, si bien quedará bajo la guarda y custodia de la madre.

2º) Se establece a favor del progenitor no custodio Don Luis Andrés , un régimen de comunicación, visitas y estancias mínimo, consistente en: periodos en los que el padre disfrute, debiendo comunicar tal circunstancia a la madre con una antelación mínima de 7 días, y vacaciones de Semana Santa en su integridad.

Las vacaciones de Navidad se disfrutarán con el menor por mitad entre los progenitores. El periodo vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del Colegio hasta las 18 horas del 30 de diciembre y desde las 18 horas del 30 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares. Corresponde la elección del periodo a la madre en los años impares y al padre en los pares.

En cuanto al Verano, gozará el padre la estancia con el menor durante el periodo de un mes. La elección del mes corresponde a la madre en los años impares y al padre en los pares.

El padre podrá comunicar telefónicamente con su hijo todos los días, de manera racional, también siempre que respete el horario escolar, y las horas de descanso, comidas y estudio del menor.

3º) Luis Andrés abonará 500,00 Euros mensuales en concepto de Alimentos a favor de su hijo menor a partir del mes de abril de 2.013 inclusive. Además el progenitor no custodio, habrá de hacerse cargo del 50 % de los Gastos Extraordinarios devengados por la educación y crianza del menor.

4º) Se atribuye de forma provisional el uso del domicilio familiar sito en Torrevieja, DIRECCION000 NUM000 , a Flora .

5º) No ha lugar a la fijación de Pensión Compensatoria.

6º) Los cónyuges contribuirán por mitad al sostenimiento de las cargas del matrimonio consistentes en IBI que grava la vivienda familiar, así como los Gastos Extraordinarios de la Comunidad de Propietarios, debiendo sufragarse el préstamo hipotecario que grava dicha vivienda conforme a las obligaciones pactadas en el mismo.

Frente a la referida resolución, la demandada Doña Flora , interpone recurso de apelación en el que se impugnan los pronunciamientos relativos al régimen de visitas, importe de la cuantía de la Pensión de Alimentos, desestimación de la medida consistente en el establecimiento de una Pensión Compensatoria, solicitando finalmente que se incluyan en las cargas y gastos que cada una de las partes debe afrontar, el pago de la cuota de la Comunidad de Propietarios, de la plaza de garaje común y los impuestos correspondientes así como el pago del préstamo hipotecario.

Por su parte, el demandante Don Luis Andrés , interpone igualmente recurso de apelación en el que impugna el pronunciamiento relativo al importe de la Pensión de Alimentos que se establece en beneficio del hijo menor, y se fundamenta tanto en la falta de motivación e incongruencia de la sentencia como en la existencia de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.-Régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio, en el apartado referente a las vacaciones de Semana Santa.

La resolución recurrida establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, que concreta en los periodos en los que el padre disfrute de permisos de trabajo, debiendo comunicar tal circunstancia a la madre con la debida antelación, que debe ser como mínimo de 7 días, atribuyendo además por mitad los periodos vacacionales de Navidad y Verano, atribuyendo el periodo de vacaciones de Semana Santa de forma íntegra al progenitor no custodio con la finalidad de equilibrar los periodos de tiempo que el hijo se encuentra con su padre ante la circunstancia de no poder efectuar un régimen ordinario de visitas por la distancia entre domicilios al residir el padre en Ceuta y el menor en Torrevieja.

La Sra. Flora ahora recurrente, solicita la revocación de este pronunciamiento de la sentencia por la propia imposibilidad del progenitor no custodio de cumplirlo al no poder optar por completo a las vacaciones de la totalidad del periodo referente a las vacaciones escolares de Semana Santa, a lo que no se opone el apelado impugnante Sr. Luis Andrés , por lo que resulta procedente la estimación de este motivo del recurso de apelación debiendo fijarse el periodo en el que el hijo menor permanecerá con el progenitor no custodio en las vacaciones de Semana Santa, en la mitad de dicho periodo, en los mismos términos que las vacaciones de Navidad y Verano, en aras de favorecer el cumplimiento de las medidas acordadas, lo que en definitiva repercute de forma positiva en el menor.



TERCERO.-Importe de la cuantía de la Pensión de Alimentos.

Este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia es recurrido por una y otra parte litigantes. Considera la Sra. Flora que el importe de la cuantía debe ser elevado hasta la cantidad de 700,00 Euros mensuales actualizables de forma anual. Por su parte, el demandante Sr. Luis Andrés considera que se ha establecido en ese concepto una pensión de Alimentos por importe superior a los gastos que el propio menor origina.

De forma reiterada tiene reconocido la jurisprudencia, en cuanto a los alimentos para los hijos, que la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos en los casos en que así proceda ( Sentencia T.S. 29 junio 1988 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia y por ende de la presente Sala - ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 y 18 mayo 1987 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» (28 septiembre 1989 y SSTS 31 diciembre 1982 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

En el presente supuesto es correcta la valoración de la prueba que se realiza por la Juzgadora de instancia, a la vista de los ingresos acreditados del progenitor no custodio y las necesidades manifestadas por la progenitora custodia en el acto del juicio. El menor cuenta con diez años de edad y cursa estudios en un Colegio público. Por su parte, la madre en la actualidad no trabaja ni consta que perciba ningún tipo de contraprestación ni subsidio ya que no trabaja desde el año 2.008. Por su parte, el padre percibe unos ingresos brutos de unos 3.500,00 Euros.

Por lo expuesto, procede desestimar los recursos interpuestos por una y otra parte contra este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO.-Pensión Compensatoria.

Dada la cuestión en este momento debatida, procede traer a colación la Sentencia del T.S. de 10 de febrero de 2.005 , '.........'La problemática objeto de enjuiciamiento es la consecuencia de los avatares sufridos por la figura de la pensión compensatoria (desde su introducción en el año 1981) y la incidencia de diversos factores, sobre todo sociales -y singularmente la condición de la mujer en el matrimonio y en el acceso al mundo laboral-, que han dado lugar a un importante cambio de opinión en la doctrina científica y la práctica forense, y una notoria evolución de la jurisprudencia de las Audiencias, que, si bien en un principio se mantuvieron fieles a la opinión claramente dominante de que la pensión debía ser vitalicia, sin embargo, singularmente, a partir de los años 90, comenzaron a mostrarse favorables a la temporalización -unas veces, en circunstancias excepcionales; y otras, con mayor flexibilidad-, hasta el punto de que en la actualidad tal corriente favorable es claramente mayoritaria.

El Art. 97 CC dispone que «el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: «Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación con la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios'.

Traemos a colación la anterior sentencia por la importancia doctrinal que tiene sobre el concepto, finalidad y temporalidad de la pensión compensatoria, porque la discusión sobre la última cuestión, - la temporalidad de la pensión compensatoria- ha quedado resuelta por la reforma del Art. 97 C.C . operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, al establecer que la pensión compensatoria podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en Convenio regulador o en la sentencia.

De otro lado, los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer la Pensión Compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado - perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión «ex ante» de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado «futurismo o adivinación».

Asimismo, el plazo de vigencia estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

Pues bien, en el presente supuesto resulta procedente establecer una Pensión Compensatoria Temporal, atendiendo de forma fundamental a la edad de la esposa (46 años en la actualidad), y si se quiere, potencial cualificación profesional y consiguiente posibilidad de conseguir un empleo a medio plazo, por cuanto resulta indudable que tras la ruptura del matrimonio es la demandante la que sufre un importante desequilibrio económico, lo que implica un empeoramiento en la situación económica que mantiene en relación con la que gozaba constante el matrimonio para lo que basta comprobar los ingresos actuales de uno y otro litigante así como la dedicación a la familia durante el matrimonio, lo que no impide que la ahora recurrente haya desempeñado determinados trabajos fuera del hogar familiar. Por otro lado, son muchos los criterios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de determinar los límites delimitadores de la referida Pensión Compensatoria, tales como la dedicación fundamentalmente pasada a la familia, la diferencia de medios económicos entre uno y otro cónyuge que queda detallada en la resolución recurrida y a la que ya se ha hecho referencia en la presente resolución. A tales efectos, no resulta controvertido que la Sra. Flora en la actualidad se encuentra en situación de desempleo, careciendo de ingresos con los que hacer frente a sus necesidades y las de su hijo menor de edad desde la fecha de 28 de agosto de 2.008 que finaliza la relación laboral si bien cobra la prestación por desempleo hasta mayo de 2.010. De igual forma debe considerarse como probado la especial dedicación de la Sra. Flora a la familia y de forma especial al cuidado y atención de su hijo menor, lo que llevó a la misma a solicitar en el mes de junio de 2.004 la reducción de la jornada laboral con esa finalidad que mantuvo hasta el año 2.008 en el que perdió de forma definitiva su empleo. Consiguientemente, desde mediados del año 2.004 la Sra. Flora ahora recurrente, reduce la jornada laboral con la finalidad de atender personalmente su familia y de forma especial a su hijo menor nacido en el mes de NUM001 de ese año 2.004, perdiendo definitivamente su trabajo en el mes de agosto de 2.008, dedicándose desde ese momento de forma exclusiva al cuidado y atención de su familia, constando, tal y como ha quedado expuesto que desde la extinción de la prestación por desempleo no recibe ingreso alguno. Por el contrario, el Sr. Luis Andrés , desde el mes de marzo de 2.012 toma posesión de su cargo en Ceuta, incrementando sus ingresos de forma considerable.

Por lo que respecta a la cualificación profesional y posibilidad de acceder al mercado laboral por parte de la Sra. Flora , debe considerarse la dificultad que presenta dicha posibilidad habida cuenta la edad de la misma (46 años), el tiempo que hace que finalizó la anterior relación laboral, la cualificación de la misma (administrativa), y la situación de crisis económica que existe en la actualidad que dificulta de forma indudable la contratación laboral.

Ahora bien, no puede negarse que ha de atenderse al caso concreto, debiendo valorarse el tiempo en el que la Sra. Flora dedica a la atención familiar desde la fecha del matrimonio en el mes de noviembre de 2.002, debiendo tenerse en cuenta cuantos factores y peculiaridades han quedado expuestas, y en definitiva, ponerlo en relación con el nivel de vida mantenido durante la duración del matrimonio.

Pues bien, valorando detenidamente todas las circunstancias expuestas así como la incidencia de las restantes medidas definitivas acordadas en la resolución ahora recurrida, se estima correcto el establecimiento de una Pensión Compensatoria por importe de 400,00 Euros mensuales limitada temporalmente por un periodo de Treinta mensualidades, a partir de la notificación de la presente resolución.



QUINTO.- Contribución a las cargas del matrimonio: Gastos de Comunidad de Propietarios, amortizaciones de préstamo hipotecario, seguro etc.

La sentencia de la A.P. de Valencia de 3 de mayo de 2.010 , se pronuncia respecto a los gastos derivados de la pertenencia de la vivienda atribuida a uno de los esposos a una Comunidad de Propietarios de la siguiente forma: 'Respecto de los pronunciamientos que se solicitan por ambas partes en orden a quien debe hacerse cargo y desde cuándo de los gastos de la vivienda, debe decirse, que como titular del uso la esposa e hijos ésta debe asumir los gastos relativos al uso de la vivienda tales como pago de gastos y suministros así como los ordinarios de comunidad. Respecto de éstos se trata de esas liquidaciones, generalmente trimestrales, que se giran a los vecinos por los gastos generados por los elementos comunes del inmueble, distribuidos según su cuota de participación o igualitaria, según los casos, y entre los que a modo de ejemplo se contienen los siguientes conceptos abono de servicios prestados, -por ejemplo luz de la escalera- reposición de elementos comunes -por ejemplo bombillas de un rellano- mantenimiento de servicios - por ejemplo las revisiones y mantenimiento de ascensores- , servicio de limpieza de escalera, etc...- . Pues bien, esos gastos de la Comunidad de vecinos, que podemos denominar ordinarios, son de cargo de la recurrente por tratarse de gastos que solo el uso del inmueble genera sobre los gastos comunes del edificio, y viene a suponer una contraprestación al uso que del mismo se le ha atribuido; y ello , pese a tratarse de una obligación que el art.

16 de la LPH pone a cargo del propietario del inmueble, pues no nos encontramos ante una deuda frente a terceros -la administración y representación de la comunidad- frente a la cual , obviamente, va a responder el propietario, sino en las relaciones internas entre los que han sido cónyuges respecto del concreto bien - la vivienda familiar- cuyos gastos han de ser repartidos entre los participes de aquél -usuario y propietario- siendo lo más equitativo en estos casos que dichos gastos de comunidad ordinarios sea sufragados por quien los disfruta . Por supuesto, y de cuando se lleva dicho, quedarían excluidos los gastos comunitarios de carácter extraordinario -por ejemplo, arreglos de fachada, cambio de zaguán, etc - que por su excesivo coste generan derramas a abonar por los copropietarios al margen de la liquidación trimestral y los impuestos sobre la propiedad del inmueble, como el IBI que debe ser satisfecho por su titular, esto es por quien resulta ser el sujeto pasivo del impuesto' . Criterio que ha sido reiterado por esta Sección 9ª de la A.P. de Alicante en múltiples ocasiones evitando la reiteración de citas.

Por lo que respecta al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda común y restantes gastos derivados de su titularidad (Seguro, IBI etc.), La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Marzo de 2011 , reiterando lo ya dicho en la STS de 5 de Noviembre de 2008 , que el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar no constituye 'carga familiar', que no es carga del matrimonio en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90 del Código Civil , declarando que 'Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

En esta Sentencia de 28 de marzo de 2011, el Tribunal Supremo formula la siguiente doctrina: 'Se formula la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts, 90 y 91 CC (LA LEY 1/1889) ', y después de casar y anular la Sentencia recurrida acuerda el mantenimiento de todos los pronunciamientos de la Sentencia excepto el relativo a la distribución de las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar; y pronunciándose sobre este extremo, dispone 'que deberán ser pagados por mitad por los cónyuges propietarios'.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de Noviembre de 2012 recuerda que, de conformidad con la doctrina de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de Marzo de 2011 y de 5 de Noviembre de 2008 , 'la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del CC (LA LEY 1/1889) , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario', procediendo a continuación, a casar y anular en parte la sentencia recurrida diciendo 'Se casa y anula en parte la sentencia recurrida. En consecuencia, se mantienen todos los pronunciamientos de dicha sentencia, incluido el relativo a las costas, excepto la distribución de las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios'.

El Tribunal Supremo no ha declarado improcedente este procedimiento para pronunciarse sobre el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, lo que ha declarado el Tribunal Supremo es que se trata de una deuda contraída para la adquisición de un inmueble que debe satisfacerse de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en su caso por ambos cónyuges, con independencia de si el disfrute es otorgado a un concreto propietario.

Consiguientemente, es correcto el pronunciamiento correspondiente a la contribución por los cónyuges a las cargas del matrimonio por mitad tanto respecto al IBI que grava la vivienda familiar así como los gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios, debiendo sufragarse los gastos ordinarios de la Comunidad de Propietarios por la Sra. Flora a quien se le atribuye el uso de la vivienda familiar, y correspondiendo el pago del préstamo hipotecario que grava dicha vivienda conforme a las obligaciones contraídas en el referido préstamo.



SEXTO.-Costas en la segunda instancia.

En cuanto a las costas, esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante desplazada en Elche, al igual que desde siempre lo vino efectuando la Sección Séptima, y de acuerdo con el criterio sostenido por otras muchas audiencias provinciales, no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares, la relatividad de muchos conceptos utilizados, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial, la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunos aspectos que afectan a materias de orden público y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc...

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Flora , contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2.013, recaída en los autos de Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 1769/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja (Alicante), seguidos a instancias de DON Luis Andrés , así como de la reconvención formulada por la Sra. Flora , y debemos revocar y REVOCAMOS DE FORMA PARCIAL la referida resolución, en el siguiente sentido: 1º) En cuanto al Régimen de Visitas establecido, fijamos el periodo en el que el hijo menor permanecerá con el progenitor no custodio en las vacaciones de Semana Santa, en la mitad de dicho periodo, en los mismos términos que las vacaciones de Navidad y Verano, en aras de favorecer el cumplimiento de las medidas acordadas, 2º) Se establece una Pensión Compensatoria en favor de Doña Flora , a cargo de Don Luis Andrés , por importe de 400,00 Euros mensuales, con una duración determinada de 30 mensualidades, a contar desde el mes siguiente a la firmeza de la presente resolución.

3º) Es correcto el pronunciamiento correspondiente a la contribución por los cónyuges a las cargas del matrimonio por mitad tanto respecto al IBI que grava la vivienda familiar y seguro concertado en la formalización de la hipoteca, así como los Gastos Extraordinarios de la Comunidad de Propietarios, debiendo sufragarse los Gastos Ordinarios de la Comunidad de Propietarios por la Sra. Flora a quien se le atribuye el uso de la vivienda familiar y plaza de garaje, y correspondiendo el pago del préstamo hipotecario que grava dicha vivienda conforme a las obligaciones contraídas en el referido préstamo.

Se confirman en su integridad los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su costa y las comunes por mitad. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.