Sentencia Civil Nº 407/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 503/2014 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr.

Magistrado-Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de diciembre de dos mil catorce.

Visto por el Ilmo. Sr. Magistrado arriba expresado, el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 145/2014, dimanante del Procedimiento Monitorio nº 748/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la entidad Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife S.A. (EMMASA), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elena Rodríguez de Azero Machado, asistida por el Letrado D. Javier Alejandro Martínez García, contra la Comunidad de Propietarios Residencial PARQUE000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat Zubieta Padrón y asistida por el Letrado D. Manuel Martín Bethencourt, ha pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. María de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el día trece de mayo de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda de oposición a procedimiento monitorio 748/13 interpuesta por la Procuradora Dª Montserrat Zubieta en nombre y representación de Comunidad de Propietarios Residencial PARQUE000 , contra Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife; respecto a las costas se imponen estas a la Empresa Mixta de aguas de Santa Cruz de Tenerife.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Elena Rodríguez de Azero Machado, asistida del Letrado D. Javier Martínez García, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Montserrat Zubieta Padrón, asuistida del Letrado D. Manuel Martín Bethencourt; señalándose para fallo el día diecisiete de diciembre del corriente año.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente juicio verbal, la sentencia recurrida desestimó la demanda presentada para reclamar el pago del precio de cuota de servicio de agua para uso no doméstico y mantenimiento de contador; pronunciamiento que impugna la empresa demandante para sostener su pretensión inicial.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida, después de señalar, entre otras consideraciones, que la reclamación deriva, según refiere la actora, del suministro de agua potable en virtud al contrato de 19 de febrero de 1993, precisa que dicho contrato, concertado entre la Empresa Municipal de Aguas, S.A. y la Comunidad de Propietarios demandada, es un contrato de suministro de agua para uso no doméstico, y que los recibos girados al cobro contienen dos conceptos referidos a cuota de servicio de agua y mantenimiento de contador, siendo en todos los casos el consumo de metros cúbicos de agua el de cero; que las propias facturas aportadas por la suministradora señalan como las mismas son emitidas en base a las tarifas publicadas en el BOC en 20 de septiembre de 2010, 3 de enero de 2012 y 13 de diciembre de 2012; pero que la reclamación que articula el escrito de demanda de procedimiento monitorio hace referencia siempre y en todo caso a facturas por consumo de agua, y las facturas que emite la entidad EMMASA no reflejan nunca consumos de aguas, sino que reseñan siempre que el consumo es de cero metros cúbicos, haciendo referencia dichas facturas a otros conceptos como son cuota de servicio de agua y mantenimiento de contador, y al no justificarse que dichos servicios hayan sido prestados, ni que haya habido ningún mantenimiento del contador por parte de la suministradora, como se puso de manifiesto con la prueba practicada en el acto de la vista, se ha de desestimar la demanda.

TERCERO.- En este litigio, lo primero que ha de señalarse, a propósito de la cuestión procesal que formula la recurrente acerca de la condición de demandada que le atribuye la sentencia recurrida en relación con la oposición al procedimiento monitorio, como ya tuvo lugar en la vista, es que ciertamente la calificación no se corresponde con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor de la contenida en el art. 818 , en el que se dice de que es el peticionario el que ha de interponer la demanda, es decir, el que será, o no, si no la interpusiera, demandante, de modo que sigue teniendo la consideración de demandante, y la parte contraria, de demandada, en el consiguiente juicio verbal, no obstante la cuestión carezca en este caso de trascendencia invalidante ni sea causa de indefensión, tampoco respecto de la aplicación que sea pertinente del principio del vencimiento objetivo, por lo que no se estima que haya causa suficiente para declarar la nulidad radical de las actuaciones en los términos previstos en los arts. 238.3 º y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el art. 24 de la CE , y el art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- En cuanto al fondo, parece oportuno señalar que el servicio debatido se trata de un servicio público municipalizado gestionado de forma directa por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife a través su ente instrumental denominado Empresa Municipal de Abastecimiento y Suministro de Aguas (EMMASA), siendo los derechos económicos relativos la contraprestación exigida a los usuarios del servicio público, que son fijados por la Administración municipal mediante la ordenanza correspondiente.

Se ha de precisar que del mismo modo que el suministro de agua potable es un servicio municipal obligatorio, conforme al art. 26.1º a) LBRL, asimismo, el art. 25, en su apartado 2, dispone que el Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias, siendo una de ellas la de prevención y extinción de incendios -letra f- de dicho apartado; materia a la que el Real Decreto 1942/1993, de 5 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones de Protección contra Incendios, que invoca la demandante, en su redacción actual, se refiere en su art. 17.2 a los edificios a los que sea de aplicación el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación , para las instalaciones de protección contra incendios, que regula las exigencias básicas de calidad que deben cumplir los edificios, incluidas sus instalaciones, para satisfacer los requisitos básicos de seguridad y habitabilidad, en desarrollo de lo previsto en la disposición final segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y que, según su art. 2, se aplicará a las obras de edificación de nueva construcción, excepto a aquellas construcciones de sencillez técnica y de escasa entidad constructiva, que no tengan carácter residencial o público, y también a intervenciones en los edificios existentes, comprendiendo en su art. 11 las exigencias básicas de seguridad en caso de incendio, en cuyo apartado 4, prescribe como exigencia básica SI 4, la constituida por instalaciones de protección contra incendios, expresando que 'el edificio dispondrá de los equipos e instalaciones adecuados para hacer posible la detección, el control y la extinción del incendio, así como la transmisión de la alarma a los ocupantes'; de cuya obligatoriedad deriva, en principio, el correspondiente pago del precio del servicio o suministro.

En el supuesto de autos, resulta oportuno traer a colación que el TS, en un supuesto de impugnación de la cuota de enganche de suministro de agua, y a diferencia del caso de que se tratase del pago del precio de la cuota del suministro o del mantenimiento del contador, dijo que 'La pretensión encaminada a lograr la declaración de la inexistencia de la obligación de pago de tales conceptos, primero, y a obtener la condena de la devolución de las cantidades abonadas, después, constituye una cuestión que, lejos de operar como antecedente lógico, como cuestión previa o prejudicial a una reclamación deducida ante los órganos de la jurisdicción civil, con fundamento en la figura cuasicontractual del cobro de lo indebido, conforma el objeto mismo del proceso, por lo que su indiscutible naturaleza administrativa la sustrae del conocimiento de los tribunales del orden civil para situarla en la esfera de la jurisdicción contencioso-administrativa, a la que corresponde su examen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.1 y 2 -d) de la Ley reguladora de esa Jurisdicción, en la medida en que conlleva el control o la fiscalización de la actuación realizada por quien gestiona de modo directo un servicio público municipalizado'.

Por tanto, corresponde a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones relativas al pago del precio de la tarifa derivado del servicio o suministro con arreglo al contrato suscrito entre las partes, aportado por la actora, significándose que no se trata, en este caso, de consumo de agua, sino del servicio correspondiente a la prevención de incendios, como expresa claramente el contrato, que se refiere a servicio de agua de uso no doméstico -incendio-, por eso, las facturas que emite la entidad no reflejan consumo de servicio de agua de uso no doméstico para incendio.

Pero, no obstante lo anterior, la recurrida también aprecia que no se justifica por la actora que dichos servicios hayan sido prestados, ni que haya habido ningún mantenimiento del contador por parte de la suministradora, si bien quien lo puso de manifiesto fue el presidente de la comunidad de propietarios con su testimonio, pero, significándose que las pruebas lo son del proceso, no de las partes, y formarán la convicción judicial ( STS de 11-2-1992 , por ejemplo), es relevante en este caso que el contrato es de fecha muy anterior al desarrollo normativo efectuado por Real Decreto 314/2006 antes reseñado, de donde la demandante precisaría la acreditación actual de que el edificio en el que se constituye la comunidad de propietarios demandada se trate de un edificio no exceptuado por la normativa del sector vigente de la exigencia de la obligatoriedad del servicio, es decir, que incluso el mismo contrato pueda considerarse legalmente vigente o subsistente, de acuerdo con dicha normativa, lo que no se ha acreditado, y en relación con esto, resulta de toda significación que hasta el año 2011, como alega la demandada, no consta que se haya reclamado el cobro de los conceptos por los que hoy se demanda, de modo que, por todo lo expuesto, los presupuestos de la demanda aparecen notoriamente insuficientes en este caso particular, deviniendo la procedencia de su desestimación, con las precisiones antedichas, siendo lo pertinente la confirmación de la sentencia recurrida sin necesidad de más consideraciones por carecer de relevancia.

QUINTO.- Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife, S.A. (EMMASA), contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con imposición expresa de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una Vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, mi sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. que la firma y, leída ante mí en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-