Sentencia Civil Nº 407/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 298/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2014-0002331

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 298/2014- S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000641/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA

Apelante: D. Manuel , INSTITUTO OFTALMOLOGICO DE VALENCIA DR MANUEL DIAZ SL IOVA y COMPAÑIA ASEGURADORA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA AMA.

Procurador.- Dña. MARIA LUISA FOS FOS, D. CARLOS EDUARDO SOLSONA ESPRIU

Apelado: D. Onesimo y COMPAÑIA ASEGURADORA WR BERKLEY ESPAÑA.

Procurador.- Dña. MARIA REMEDIOS LOPEZ QUINTANA

SENTENCIA Nº 407/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a tres de diciembre de dos mil catorce .

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr . D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario - 000641/2013, promovidos por D. Manuel contra D. Onesimo , INSTITUTO OFTALMOLOGICO DE VALENCIA DR MANUEL DIAZ SL IOVA, COMPAÑIA ASEGURADORA WR BERKLEY ESPAÑA

COMPAÑIA ASEGURADORA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA AMA sobre 'accion de responsabilidad civil médica', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Manuel , INSTITUTO OFTALMOLOGICO DE VALENCIA DR MANUEL DIAZ SL IOVA y COMPAÑIA ASEGURADORA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA AMA, representado por el Procurador Dña. MARIA LUISA FOS FOS, y D. CARLOS EDUARDO SOLSONA ESPRIU respectivamente y asistido del Letrado D CARLOS ALCON JORDA, Y D EMILIO PEREZ MORA contra D. Onesimo y COMPAÑIA ASEGURADORA WR BERKLEY ESPAÑA, representado por el Procurador Dña. MARIA REMEDIOS LOPEZ QUINTANA y asistido del Letrado D. FRANCISCO AMOROS HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, en fecha 8.4.2014 en el Juicio Ordinario - 000641/2013 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Manuel que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales MARIA LUISA FOS FOS DEBO CONDENAR Y CONDENO a Onesimo y la COMPAÑIA ASEGURADORA WR BERKLEY ESPAÑA que ha estado representada por el Procurador REMEDIOS LOPEZ QUINTANA y al CENTRO OFTALMOLOGICO DE VALENCIA DR. MANUEL DIAZ S.L. (IOVA) y a la COMPAÑIA ASEGURADORA AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA) que ha estado representada por el Procurador CARLOS SOLSONA ESPRIU a pagar solidariamente la cantidad de 127.465'55 € más intereses legales que para la aseguradora serán los previstos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , sin imposición de costas, sino que cada parte pagara las causadas a su instancia y las comunes por mitad. ' y se dictó auto de aclaración en fecha 17.4.2014 con el siguiente tenor literal ' Estimar la petición formulada de aclarar la sentencia rectificando error aritmético sufrido quedando el fallo como sigue : Que estimando parcialmente la demanda formulada por Manuel que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales María Luisa Fos Fos DEBO CONDENAR Y CONDENO a Onesimo y la Companía Aseguradora Wr Berkley España que ha estado representada por el Procurador Remedios López Quintana y el Centro Oftalmológico de Valencia Dr Manuel Díaz S.L. ( IOVA) y a la Compañía Aseguradora Agrupación Mutual Aseguradora ( AMA) que ha estado representada por el Procurador Carlos Solsona Espriu a pagar solidariamente la cantidad de 128.240,09 € más intereses legales que para la aseguradora serán los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , sin imposición de costas, sino que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D Manuel , INSTITUTO OFTALMOLOGICO DE VALENCIA DR MANUEL DIAZ SL IOVA y COMPAÑIA ASEGURADORA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA AMA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D Onesimo y COMPAÑIA ASEGURADORA WR BERKLEY ESPAÑA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día cuatro de noviembre de dos mil catorce .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

D. Manuel presentó demanda frente a D. Onesimo , y las entidades Cía. Aseguradora WR Berkley España, Instituto Oftalmológico de Valencia Dr. Manuel Díaz S. L. (IOVA) y Agrupación Mutual Aseguradora (AMA) en reclamación del importe principal de 350.000 euros, e intereses del artículo 20 LCS , como indemnización de daños y perjuicios por un supuesto de responsabilidad profesional por negligencia médica que habría determinado pérdida de visión significativa en el ojo izquierdo del demandante al ser sometido a una operación de cirugía refractiva.

Y, opuestos los demandados a la demanda, se dicta sentencia en la primera instancia -y auto aclaratorio de la misma- parcialmente estimatoria de la demanda, por la que se condena a los demandados al pago del principal de 128.240,09 euros, e intereses del artículo 20 LCS .

Resolución que es apeladapor el actor y los demandados Instituto Oftalmológico de Valencia Dr. Manuel Díaz S. L. (IOVA) y Agrupación Mutual Aseguradora (AMA).

SEGUNDO.-

Referidas las apelaciones, fundamentalmente, al alcance del daño personal y su cuantificación correspondiente a la negligencia profesional que se imputa a la parte demandada, en las que se aduce error en la valoración de la prueba, empezando por el recurso del actor, en lo que atañe a la incapacidad permanente absoluta que se entiende sufrida por el demandante que se imputa a la intervención médica a efectos de ser indemnizado por ello, se está de acuerdo con el Juzgador de Primera Instancia en que no resulta suficientemente justificado que ello haya sido así, no obstante haber sido reconocida administrativamente la incapacidad mediante resolución del INSS de 12 de mayo de 2010 (folio 117 de las actuaciones), y en lo que se apoya el dictamen pericial acompañado con la demanda elaborado por el médico oftalmólogo D. Manuel (folio 84), puesto que no debe olvidarse que la intervención de cirugía refractiva con intento de implante de lente fáquica intraocular tórica para la corrección de miopía y astigmatismo residual tras queratoplastia penetrante a efectos en su ojo izquierdo para evitar el uso de gafas y lentillas en la clínica privada de la parte demandada, a partir de la cual se producen los padecimientos personales sufridos por el demandante, se practica el día 11 de febrero de 2010, mientras que la petición de incapacidad, como no se desmiente por el actor, es anterior, precediendo ILT en régimen de autónomos desde el 14 de octubre de 2009 según aparece en el informe de valoración técnica del INSS de fecha 29 de marzo de 2010 (folio 119), precisamente a partir del que se obtiene por su propuesta en tal sentido la incapacidad permanente. Por lo que si precede la petición de ésta lo era por los padecimientos preexistentes y no por los sobrevenidos, y además en ambos ojos. Lo que descarta, por lo demás, la intranscendencia de estos otros, sufriéndolos el actor, conforme al indicado informe, cuando ya había sometido en el año 2000 a trasplante de córnea en el ojo izquierdo por queratocono, y se somete a en el 27 de agosto de 2009 también a trasplante de cornea en el otro ojo por la misma enfermedad, y dependiendo, según refiere, obligatoriamente de gafas o lentillas para poder ver. E indicándose en aquel informe como 'deficiencias más significativas': secuelas por trasplante de cornea por queratocono en fecha 27 de agosto de 2009. Sin perjuicio de añadirse, como complicación, la rotura de la lente durante la intervención del ojo derecho (se entiende el izquierdo), coincidente con el dictamen propuesta de fecha 18 de mayo de 2010, en el que también se alude a estar pendiente de reducción al intensa inflación (folio 118). Pero sin poder determinarse que sea esta la razón fundamental de la incapacidad permanente sufrida, ni en qué medida hubiera servido para su declaración, siquiera como concausa para ello, al no concretarse en el indicado informe, puesto que en ese momento se habla solo de intensa inflación del ojo y complicación quirúrgica por rotura de la lente. Por lo que no cabe descartar que aquel informe y declaración correspondiente vinieran motivados de manera fundamental por las consecuencias de la enfermedad padecida de queratocono de carácter bilateral. Lo que, por lo demás, pudiera haber quedado concretado mediante la información obtenida tras la revisión a los seis meses prevista de la incapacidad permanente por agravación o mejoría que se establece como imperativa, y no potestativa, en el dictamen propuesta mencionado, sin que se haya acompañado a autos cualquier documentación referida a ello, desconociéndose, en consecuencia, el haberse o no practicado tal revisión, por lo que solo correspondía analizar este extremo con la prueba existente.

Y lo mismo cabe decir de la declaración administrativa de la DT de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana de discapacidad del 37 % en la categoría sensorial de fecha 29 de abril de 2011 (folio 123), obtenida aparte, puesto que una vez más, e incidiendo en lo que son los padecimientos precedentes a la intervención médica discutida, y de acuerdo con el dictamen médico facultativo de aquel organismo de la misma fecha (folio 124), se obtiene por disminución de eficiencia visual 'por trastorno de la cornea de etiología congénita' (folio 124).

Por lo que atendiendo a estos argumentos, y sin que las razones que se exponen por el actor permitan desvirtuarlos, cuya pérdida significativa de visión, no debe olvidarse, lo es por problemas en ambos ojos, no cabe acceder en este apartado a la apelación del actor.

Como tampoco en lo que corresponde a la indemnización por daño moral, puesto que, no obstante los lógicos inconvenientes y sufrimientos que le pueden haber acarreado la deficiente intervención quirúrgica, su reclamación la somete al baremo de tráfico, y así se efectúa la delimitación de partidas en el informe que facilita de los médicos D. Agustín , médico máster en valoración personal, y D. Argimiro , máster en medicina evaluadora (folio 145). Y, como señala la doctrina jurisprudencial, ha de tomarse en cuenta, con valor orientador, el baremo o sistema legal de valoración que rige para los accidentes de tráfico, siendo este régimen legal de aplicación para la concreción del daño reclamado (determinación de los días de incapacidad, clase de secuela acreditada y puntuación correspondiente) incluyendo el moral, para, seguidamente, realizar su valoración económica con arreglo a las cuantías publicadas por la Dirección General de Seguros para todo el año en que se produjo el alta definitiva.Y aunque el principio de reparación íntegra comprende el resarcimiento de los daños morales y así se infiere del artículo 1-2 LRCSCVM , el cual define como daños y perjuicios determinantes de responsabilidad los causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, por lo general, de aplicarse, como es el caso, el sistema de valoración incorporado en la LRCSCVM, la indemnización del daño moral queda comprendida en las cantidades que se conceden para el resarcimiento de los diferentes conceptos susceptibles de indemnización con arreglo al mismo, y su indemnización por separado solo es posible dentro del sistema en aquellos supuestos en que la ley lo concibe expresamente como un concepto independiente (por ejemplo, en el caso de los daños morales complementarios mencionados en la Tabla IV, cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos), sin existir previsión legal para su indemnización por separado Por lo que debe estarse a la jurisprudencia fijada a partir de la STS de 25 de marzo de 2010 , que viene afirmando que la regulación del factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta, demuestra que tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, y que, del mismo modo, también el factor de corrección por perjuicios económicos cubre daños morales, aunque no lo sea únicamente (pues en una proporción razonable puede estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima) (al respecto, STS 6 junio 2014 ). Y siendo que, como indica la sentencia de primera instancia, la puntuación de las secuelas justificadas no excede de 75 puntos, por lo que no es factible tampoco por esta vía conceder una cantidad aparte como daño moral. Correspondiendo, en consecuencia, la confirmación también en este punto la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-

Entrando a resolver la apelación de las entidades Instituto Oftalmológico de Valencia Dr. Manuel Díaz S. L. (IOVA) y Agrupación Mutual Aseguradora (AMA), aunque no por el mismo orden que se proponen, en lo relativo a la determinación de los días impeditivos sufridos por el demandante, que se fijan en la sentencia de primera instancia de manera conforme a lo solicitado en la demanda y dictamen acompañado a la misma, aparte de 10 días de hospitalización, en 1051, se insta que queden limitados a los que se reflejan en el dictamen que acompañan a su contestación por la perito, médico máster en valoración de daño corporal, Dª. Trinidad de 160 días incapacitantes de los cuales dos serían de hospitalización (folio 374), que se consideraba como tiempo medio de curación que le habría supuesto el tratamiento de las complicaciones surgidas tras la rotura de la lente ocular contado desde el día de la intervención, el 11 de febrero de 2010 hasta que se tuvo certeza de la pérdida de la agudeza visual sin modificaciones posteriores, con la intervención del día 22 de junio del mismo año, y corresponder todas las intervenciones realizadas con posterioridad en la clínica Barraquer al tratamiento de complicaciones que iban surgiendo una vez estabilizado el proceso y sin obtención de cambios significativos, y teniendo en cuenta del informe de detectives de la agencia Winterman que facilita la otra demandada (folio 233),en el que aparecería el actor efectuando actividades ordinarias.

Y, sobre tal cuestión, debe indicarse que, siendo que los apelantes se limitaron en su contestación a la demanda a negar en este punto su responsabilidad por la inexistencia de nexo causal entre las lesiones sufridas por el actor y la intervención quirúrgica realizada por no existir negligencia ni mala praxis, lo que queda desmentido en las actuaciones, así como por considerar la reclamación en términos genéricos como excesiva impugnando la pericial de la actora y remitiendo a la propia a aportar posteriormente, y aún de aceptar la posibilidad de controversia en función de lo constatado en este informe que ha sido el elaborado por la Dª. Trinidad , debe quedar circunscrita en apelación a la misma tal y como fue establecida en la primera instancia, esto es, la determinación de las lesiones incapacitantes en función del momento en que cabría considerar estabilizado de sus padecimientos el demandante.

Y, una vez más, corresponde estar a lo que se razona en la sentencia de primera instancia, puesto que frente al cálculo que se efectúa en la pericial de la demandada referido a una previsión teórica de curación, existe la evidencia objetiva de diversas intervenciones en la clínica Barraquer que se califica por el perito de la actora como necesarias, en tanto en cuanto intentan solucionar los problemas derivados de la que resulta responsabilidad de los demandados, por tanto curativas, y sin que se justifique que no tuvieran incidencia alguna en tal sentido para el actor. Y al margen de que no existan elementos suficientes que permitan dar mayor valor a la pericial de la demandada sobre la del actor; y de no ser suficientemente significativa la pueba de detectives por sí sola para contrariar el criterio médico, al observar el informante solo actividades esporádicas de la vida cotidiana del demandante y no contextualizables laboralmente, y apareciendo el actor acompañado de otras personas.

Por último, en cuanto a los intereses especiales a los que se condena a las aseguradoras, se debe tener en cuenta la doctrina del TS (S. 20 septiembre 2014) cuando señala que: según el artículo 20-8 LCS el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora, y en su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, dicha Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley especial tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. Y que la mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial ( SS. 13 junio 2007 , 26 mayo y 20 septiembre 2011 y 25 enero 2012 ). Sin que la incertidumbre la integre la mera discrepancia en las cuantías reclamadas (S. 17 mayo 2012).

Y desde esta perspectiva no se considera que exista esa controversia significativa que impidiera la condena de los intereses del artículo 20 LCS a las aseguradoras, puesto que quedaba circunscrita tanto la determinación de responsabilidades como el importe de indemnización a una mera cuestión de prueba, y fuera mayor o menor cantidad reclamada por el actor, y cuando la aseguradora pudo establecer a partir de su propia información de expertos la posibilidad eventual de una actuación médica de la que se debía responder, así como un mínimo indemnizable, como podría ser el sustentado a partir del propio informe pericial que acompaña, si quiera a partir de su conocimiento de la existencia del suceso a partir del cual se insta la reclamación.

Y contados tales intereses desde la fecha del siniestro, que la sentencia señala de la intervención médica realizada por la parte demandada. Puesto que, oponiéndose que debió serlo desde el momento del conocimiento del siniestro por la aseguradora, que se señala por la demanda origen de las actuaciones, la comunicación se produce entre la aseguradora y asegurado, y de lo que es ajeno el perjudicado como tercero a dicha relación, por lo que era a la aseguradora que alega este conocimiento posterior a la que incumbía su adecuada demostración. Lo que no consta, en su caso, mediante la aportación del expediente abierto por la reclamación. Y siendo más que factible la advertencia anterior de su asegurado, al ser consciente el representante de la clínica demandada desde un primer momento de una eventual responsabilidad civil que se le pudiera dirigir de manera inminente hasta el punto de intentar proporcionar una solución curativa en la misma clínica al actor; y al igual que el otro demandado, D. Onesimo , que admite en su interrogatorio haber puesto los hechos en conocimiento de manera inmediata a su compañía aseguradora además de presentar escrito a su propio colegio profesional advirtiendo de la existencia, desde el día siguiente a la cirugía, de presiones, llamadas y anuncios de denuncia de parte del demandante (folio 135).

Lo que lleva a desestimar también esta apelación y la confirmación integra de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-

La desestimación de uno y otro recurso conlleva que se impongan a cada parte apelante las costas causadas en esta alzada derivadas de su apelación respectiva ( artículos 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Manuel contra la sentencia dictada el 8 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de los de Valencia en juicio ordinario LEC 1/2000 nº. 641/2013.

SEGUNDO.-

SE DESESTIMA el recurso de apelación que a su vez plantea el Instituto Oftalmológico de Valencia Dr. Manuel Díaz S. L. (IOVA) y la Agrupación Mutual Aseguradora (AMA) contra la misma resolución.

TERCERO.-

SE CONFIRMA la citada sentencia.

CUARTO.-

SE IMPONEN las costas de esta alzada a cada parte apelante derivada de su propia apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.