Sentencia Civil Nº 407/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1412/2013 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1412/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 ESPLUGUES DE LLOBREGAT

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 700/2012

S E N T E N C I A Nº 407/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a diez de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 700/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Esplugues de Llobregat, a instancia de D. Carlos Daniel , representado por la procuradora DOÑA TERESA MARTI AMIGO, contra DOÑA Genoveva , representada por el procurador D. JOSE ANTONIO LOPEZ JURADO GONZALEZ y dirigido por el letrado D. EMI SANTISO MORLANS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de marzo de 2013 y aclarada por autos de fechas 29 de abril y 27 de junio del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA promovida por D. Carlos Daniel , representado por la Procuradora Dña. Teresa Martí Amigó, frente a DÑA. Genoveva , representada por el Procurador D. José Antonio López- Jurado, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de las medidas acordadas en Sentencia de modificación de medidas derivadas del divorcio de 28 de noviembre de 2011 , en los siguientes términos:

1º.- Se mantiene la guarda y custodia exclusiva de la menor María Inés ejercida por la Sra. Ofelia sin perjuicio de que la patria potestad de la menor continuará ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores, titulares de la misma, conforme previene el artículo 154 del Código Civil , al no concurrir otra circunstancia que justifique medida distinta y no existiendo conflicto entre las partes en cuanto a la procedencia de la misma.

2º.- Se establece el siguiente régimen de visitas en favor del Sr. Carlos Daniel :

- fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o desde la finalización de las actividades extraescolares hasta el lunes a la entrada al centro escolar en que los menores habrán de ser reintegrados por el padre al mismo.

- dos tardes intersemanales que serán los martes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en las semanas en las que al padre le corresponda convivir con los niños el fin de semana.

- dos tardes intersemanles que serán los martes y los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada al centro escolar la mañana siguiente, pernoctando los niños con su padre, en las semanas en las que al Sr. Carlos Daniel no le corresponda la visita del fin de semana.

En cuanto a los períodos vacacionales se fija el siguiente régimen:

- las vacaciones de Navidad divididas en dos periodos que se alternarán entre ambos progenitores en años sucesivos, correspondiendo el primer periodo al padre desde la terminación de la escuela hasta el 31 de diciembre a las 19:00 horas y el segundo periodo a la madre desde el 31 de diciembre a las 19:00 horas hasta el primer día lectivo tras las vacaciones escolares los años pares, y viceversa los años impares;

- las vacaciones de Semana Santa se establecerán en dos periodos que se alternarán ente ambos progenitores en años sucesivos, correspondiendo el primer periodo al padre desde la terminación de la escuela hasta el miércoles santo a las 19:00 horas hasta el primer día lectivo tras las vacaciones escolares los años pares y viceversa los años impares;

- las vacaciones de verano se repartirán por mitad correspondiendo el mes de julio al padre y el de agosto a la madre los años pares y viceversa los años impares, manteniéndose el resto de vacaciones el régimen ordinario de visitas, siendo siempre la recogida y entrega del menor en el domicilio familiar.

En el desarrollo del régimen de visitas, ambos progenitores habrán de facilitar que sus hijos tengan acceso telefónico, epistolar o electrónico libre y sin impedimentos por los medios que en cada momento puedan existir (correo electrónico, videoconferencia, whatsapp o similares) con el otro progenitor, en horarios y con una duración razonables, manteniéndose los progenitores recíprocamente informados de los teléfonos de contacto, e informándose además de las posibles enfermedades y necesidades médicas de los menores.

Atendidas las graves dificultades de comunicación que presentan los progenitores, se mantiene como vía de comunicación necesaria entre ellos, para resolver en lo posible todas las incidencias que en el desarrollo del régimen antedicho se presenten, el correo electrónico cuya mutua dirección ambos deberán proporcionarse y que a buen seguro servirá para constatar, en caso de discrepancias en la ejecución del régimen establecido, la efectiva colaboración de cada uno de ellos para el correcto cumplimiento de la presente resolución.

3º.- El uso y disfrute del domicilio familiar se mantiene atribuido a los menores Primitivo , Luis Pedro , Dolores y Braulio y a su progenitora DÑA. Genoveva .

4º.- Se mantiene el siguiente régimen de alimentos:

El padre deberá abonar como pensión de alimentos para sus cuatro hijos menores, la cantidad de 1.150 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria de la que es titular la demandada y que al efecto designe. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

- Las actividades extraescolares tales como colonias escolares, cursos o clases de apoyo extraescolares y colonias de verano, serán abonadas por mitad por ambos progenitores, siempre que las mismas fueran consensuadas entre ambos.

- Los gastos extraordinarios urgentes e imprevisibles, ya sean médicos, quirúrgicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por mitad por ambos progenitores, pero en estos casos no será necesario esperar al consentimiento del otro progenitor, sino que bastará con presentarle la justificación de los mismos para que el otro progenitor haya de hacerse cargo de la mitad del gasto.

- Los gastos extraordinarios no urgentes pero necesarios, tales como tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos, logopeda...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica de los niños, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada, o las clases de refuerzo que los niños precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a, serán igualmente abonados por mitad por ambos, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases y sobre su presupuesto.

- Los gastos extraordinarios optativos, que dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores, tales como celebraciones u otros excepcionales, serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos.

No procede realizar pronunciamiento en materia de costas'.

Siendo las partes dispositivas de los autos: auto de 29 de abril de 2013:

Aclaro dictada/o el día en el presente procedimiento, en los siguientes términos:

'1º.- Se mantiene la guarda y custodia exclusiva de la menor María Inés ejercida por Doña. Genoveva sin perjuicio de que la patria potestad de la menor cuntinuará ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores, titulares de la misma, conforme previene el artículo 154 del Código Civil , al no concurrir otra circunstancia que justifique medida distinta y no existiendo conflicto entre las partes en cuanto a la procedencia de la misma'.

Parte dispositiva del auto de fecha 27 de Junio de 2013:

PROCEDE ACLARAR LA SENTENCIA de fecha 28 de diciembre de 2011, en el sentido de que el Fallo de la misma ha de quedar redactado en los siguientes términos:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA promovida por D. Carlos Daniel , representado por la Procuradora Dña. Teresa Martí Amigó, frente a DÑA. Genoveva , representada por el Procurador D. José Antonio López- Jurado, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de las medidas acordadas en Sentencia de modificación de medidas derivadas del divorcio de 28 de noviembre de 2011 , en los siguientes términos:

1º.- Se mantiene la guarda y custodia exclusiva de los menores Dolores , Luis Pedro , Primitivo y Braulio ejercida por Doña. Genoveva sin perjuicio de que la patria potestad de los cuatro menores continuará ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores, titulares de la misma, conforme previene el artículo 154 del Código Civil , al no concurrir otra circunstancia que justifique medida distinta y no existiendo conflicto entre las partes en cuanto a la procedencia de la misma.

2º.- Se establece el siguiente régimen de visitas en favor del Sr. Carlos Daniel :

- fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o desde la finalización de las actividades extraescolares hasta el lunes a la entrada al centro escolar en que los menores habrán de ser reintegrados por el padre al mismo.

- dos tardes intersemanales que serán los martes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en las semanas en las que al padre le corresponda convivir con los niños el fin de semana.

- dos tardes intersemanales que serán los martes y los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada al centro escolar la mañana siguiente, pernoctando los niños con su padre, en las semanas en las que al Sr. Carlos Daniel no le corresponda la visita del fin de semana.

En cuanto a los períodos vacacionales se fija el siguiente régimen:

- las vacaciones de Navidad divididas en dos periodos que se alternarán entre ambos progenitores en años sucesivos, correspondiendo el primer periodo al padre desde la terminación de la escuela hasta el 31 de diciembre a las 19:00 horas y el segundo periodo a la madre desde el 31 de diciembre a las 19:00 horas hasta el primer día lectivo tras las vacaciones escolares los años pares, y viceversa los años impares;

- las vacaciones de Semana Santa se establecerán en dos periodos que se alternarán ente ambos progenitores en años sucesivos, correspondiendo el primer periodo al padre desde la terminación de la escuela hasta el miércoles santo a las 19:00 horas hasta el primer día lectivo tras las vacaciones escolares los años pares y viceversa los años impares;

- las vacaciones de verano se repartirán por mitad, correspondiendo al padre en los años pares el periodo comprendido entre el día de terminación de la escuela hasta el día 31 de julio y a la madre el periodo comprendido entre el día 31 de julio y el primer día lectivo escolar, y viceversa los años impares, siendo siempre la recogida y entrega de los menores en el domicilio familiar.

En el desarrollo del régimen de visitas, ambos progenitores habrán de facilitar que sus hijos tengan acceso telefónico, epistolar o electrónico libre y sin impedimentos por los medios que en cada momento puedan existir (correo electrónico, videoconferencia, whatsapp o similares) con el otro progenitor, en horarios y con una duración razonables, manteniéndose los progenitores recíprocamente informados de los teléfonos de contacto, e informándose además de las posibles enfermedades y necesidades médicas de los menores.

Atendidas las graves dificultades de comunicación que presentan los progenitores, se mantiene como vía de comunicación necesaria entre ellos, para resolver en lo posible todas las incidencias que en el desarrollo del régimen antedicho se presenten, el correo electrónico cuya mutua dirección ambos deberán proporcionarse y que a buen seguro servirá para constatar, en caso de discrepancias en la ejecución del régimen establecido, la efectiva colaboración de cada uno de ellos para el correcto cumplimiento de la presente resolución.

3º.- El uso y disfrute del domicilio familiar se mantiene atribuido a los menores Primitivo , Luis Pedro , Dolores y Braulio y a su progenitora DÑA. Genoveva .

4º.- Se mantiene el siguiente régimen de alimentos:

- El padre deberá abonar como pensión de alimentos para sus cuatro hijos menores, la cantidad de 1.150 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria de la que es titular la demandada y que al efecto designe. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

- Las actividades extraescolares tales como colonias escolares, cursos o clases de apoyo extraescolares y colonias de verano, serán abonadas por mitad por ambos progenitores, siempre que las mismas fueran consensuadas entre ambos.- Los gastos extraordinarios urgentes e imprevisibles, ya sean médicos, quirúrgicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por mitad por ambos progenitores, pero en estos casos no será necesario esperar al consentimiento del otro progenitor, sino que bastará con presentarle la justificación de los mismos para que el otro progenitor haya de hacerse cargo de la mitad del gasto- Los gastos extraordinarios no urgentes pero necesarios, tales como tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos, logopeda...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica de los niños, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada, o las clases de refuerzo que los niños precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a, serán igualmente abonados por mitad por ambos, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases y sobre su presupuesto.

- Los gastos extraordinarios optativos, que dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores, tales como celebraciones u otros excepcionales, serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos.

No procede realizar pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la resolución recurrida, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia recaída en la primera instancia estima de forma parcial la demanda y declara haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en Sentencia de Modificación de Medidas derivadas del Divorcio, de 28 de noviembre de 2.011 , mantiene la atribución a la esposa de la Guarda de los cuatro hijos menores, sin perjuicio de la patria potestad conjunta de los padres, modifica el régimen de visitas establecido con anterioridad a favor del padre, mantiene el uso del domicilio familiar a favor de los menores y de la madre con la que conviven y se mantiene la Pensión alimenticia establecida a favor de los menores.

Frente a la referida resolución, la madre demandada, interpone recurso de apelación, mediante el que impugna de forma parcial el régimen de visitas establecido en favor del padre. Concretamente, muestra su disconformidad la recurrente con lo siguiente:

1º) Dos tardes intersemanales que serán los martes y los miércoles desde la salida del Colegio hasta las 20,00 Horas, en las semanas en las que al padre le corresponda convivir con los niños el fin de semana.

2º) Dos tardes intersemanales que serán los martes y los miércoles desde la salida del Colegio hasta la entrada al Centro Escolar la mañana siguiente, pernoctando los hijos con el padre, en las semanas en las que al Sr. Carlos Daniel no le corresponda la visita del fin de semana.

De igual forma muestra la recurrente su disconformidad con la modificación que realiza la sentencia recurrida respecto al reparto de las vacaciones estivales de los menores, al disponer lo siguiente: Las vacaciones de verano se repartirán por mitad, correspondiendo al padre en los años pares el periodo comprendido entre el día de terminación de la escuela hasta el día 31 de julio, y a la madre el periodo comprendido entre el día 31 de julio y el primer día lectivo escolar, y viceversa los años impares, siendo siempre la recogida y entrega de los menores en el domicilio familiar.

Impugna de igual forma la demandada (madre) el pronunciamiento relativo a la Pensión alimenticia establecida a favor de los cuatro hijos menores: 'El padre deberá abonar como pensión de alimentos para sus cuatro hijos menores, la cantidad de 1.150,00 Euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria de la que es titular la demandada y que al efecto designe. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el Indice General del Coste de la Vida publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya'.

Además, solicita la recurrente que se haga constar que el padre está actualmente obligado al pago de la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Por su parte, el demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia referida recaída en la primera instancia, en el que reitera que procede una Custodia Compartida de los hijos menores del matrimonio así como la desafectación del domicilio familiar en virtud de lo dispuesto en el artículo 233-21 del Código Civil de Cataluña .

Procede pronunciarse en primer lugar sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante, ya que de estimarse quedarían afectadas las medidas que son objeto de recurso por la demandada.

SEGUNDO.-Sobre la Guarda y Custodia Compartida que se interesa por el demandante recurrente.

Las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias que concurren y condicionadas únicamente a favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

Por lo que se refiere a la custodia compartida que solicita el padre de las menores, se ha de considerar que tanto la reforma del Código Civil y de la LEC producida por la Ley 15/2005, como la operada por la Llei 25/20010 del Parlament de Catalunya, establecen que el juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, y la 'idoneidad' de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia que se implante. Para el establecimiento de la custodia compartida las circunstancias a ponderar, de carácter objetivo, son entre otras: a) la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; b) el aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad del entorno, familia amplia, colegio, amigos o ciudad o barrio; c) la ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad; d) el rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación; e) la garantía del equilibrio psíquico de los menores, para que no se vean afectados por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores; f) que quede deslindada la idoneidad de la custodia, con el afán por la obtención de réditos materiales, como el uso de la vivienda o la percepción de pensiones.

Es correcta la valoración de la prueba que contiene la sentencia recurrida. De los interrogatorios de las partes se desprende con toda claridad que es la madre la que siempre se ha ocupado de forma personal de todo lo relacionado con los hijos menores, hasta el punto de organizar su vida profesional en función de los horarios de los menores, siendo ella la que desde el nacimiento de los menores se ha ocupado personalmente de ellos, es la que ha ido a los Colegios a llevarlos y recogerlos salvo contadas ocasiones, la que se ha ocupado de sus actividades extraescolares etc. La madre además tiene su domicilio en Sant Just Desvern, cerca del Colegio al que acuden los hijos, mientras que el padre tiene su domicilio en Vilanova I la Geltrú, lo que haría realmente difícil el poder compatibilizar una custodia compartida con la actividad escolar y extraescolar de los menores, debiendo tenerse en cuenta que estos siempre han vivido en el que es su domicilio familiar, vivienda propiedad por mitad indiviso de los padres. Por otro lado, de la documentación aportada e Informes Periciales igualmente aportados (pese en la contradicción que muestran en algunos aspectos los presentados por las partes) y demás prueba practicada se desprende con claridad que los menores son niños estables y adecuados a su etapa de madurez y presentan una vinculación afectiva correcta con la madre y con el resto de las personas con las que conviven. Finalmente, la exploración de los menores pone de manifiesto el deseo de estos de continuar bajo la guarda de su madre, resaltando dos de los menores la dificultad que representa el marchar los miércoles a Vilanova I la Geltrú a dormir.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, que resulta más que suficiente para desestimar esta pretensión del actor ahora recurrente, de las pruebas practicadas y de forma especial del propio interrogatorio del Sr. Carlos Daniel , se desprende una cierta intransigencia respecto de las rutinas y actividades de los menores que desde luego dificultarían muy seriamente el desenvolvimiento de una custodia compartida, lo que ha llevado a suprimir en ocasiones y modificar en otras, determinadas actividades de sus hijos por el hecho de habérsele concedido una visita entre semana, olvidando que la misma se establece de forma fundamental en beneficio de los menores, lo que requiere un esfuerzo por parte de los progenitores a la hora de adaptar la vida familiar y profesional, lo que por otro lado, en el presente caso no resultaría ciertamente difícil dada la profesión del demandante y del hecho de trabajar en la Farmacia de sus propios padres.

Finalmente al respecto debe ponerse de manifiesto que al margen de los motivos precisados para desestimar la pretensión del establecimiento de una custodia compartida, tampoco consta acreditado que en el presente supuesto se hayan modificado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento para la adopción de la medida consistente en atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos menores de edad. Efectivamente, si bien la sentencia de divorcio es de fecha 25 de junio de 2.007 , el padre ahora demandante, en fecha 11 de diciembre de 2.009 , presenta demanda de modificación de medidas, tramitándose el procedimiento correspondiente en el que recae sentencia en fecha 28 de noviembre de 2.011 , siendo presentada la demanda inicial de las presentes actuaciones el día 24 de septiembre de 2.012, es decir, diez meses después. Es cierto que se aportan por el demandante una serie de informes en los que basa la existencia de unos hechos nuevos, pero también lo es que tales informes han sido desmentidos o al menos sujetos a contradicción con los presentados por la madre, siendo idénticas las circunstancias existentes en el momento en el que se dicta la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2.011 con las existentes en la fecha en la que se presenta la demanda inicial del presente procedimiento. El hecho de que los padres estabilicen sus respectivas situaciones personales con sus nuevas parejas, no representa por sí solo un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento salvo que tales hechos afecten de forma negativa a los menores, lo que no consta acreditado que suceda en el presente supuesto, ya que las diferencias no pequeñas en la forma en la que deben ejercitarse las responsabilidades parentales, de forma desgraciada son muy anteriores a esos hechos que el demandante presenta como nuevos a los efectos que pretende.

TERCERO.-Desafectación del domicilio familiar ( art. 233-21 del CCCat .).

Se pretende por el recurrente en base al citado precepto del Código Civil de Cataluña, que se deje sin efecto la atribución a la madre y a los hijos menores que con ella conviven, del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, ya que la madre dispone de medios propios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda propia y la de los hijos menores.

Para desestimar esta pretensión del recurso interpuesto por el demandante bastaría con reiterar que no consta en las actuaciones la alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al dictarse la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2.011 , recaída en procedimiento de modificación de medidas interpuesto por el propio Sr. Carlos Daniel .

Por otro lado, si bien es cierto que el apartado 1º del artículo 233-21 del CCCat . regula la posibilidad de excluir la atribución del uso de la vivienda familiar en dos supuestos concretos, (suficiencia de medios por parte del cónyuge guardador para atender sus necesidades de vivienda y la de los hijos, y cuando el cónyuge que debe ceder el uso pueda asumir y garantizar suficientemente el pago de la pensión alimenticia de los hijos en cuantía que cubra suficientemente la necesidad de vivienda de éstos), es lo cierto que dicho precepto no solamente no aclara en qué consiste la suficiencia de medios y además, que lo prevé como una facultad del juez a instancia de uno de los cónyuges, y no como una obligatoriedad, debiendo realizarse una interpretación rigurosa, puesto que no puede olvidarse que el principal interés a proteger es el de los menores y su necesidad de mantener la estabilidad emocional en los momentos en los que su entorno familiar cambia de forma importante.

En el presente caso, son cuatro los hijos de los ahora litigantes, quienes han tenido siempre su domicilio en la vivienda que ha constituido el hogar familiar, donde radica su círculo familiar y de amistades y donde los menores desean continuar. En el mismo sentido, la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre ha sido tenida en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio, sin que por parte de este último se realice esta misma pretensión en base a lo establecido en el apartado b) del citado artículo 233-21 del CCCat ., motivos todos ellos que han de llevar a desestimar este motivo del recurso de apelación que ahora se resuelve.

CUARTO.-Sobre el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

Son varios los pronunciamientos que se impugnan por la representación de la demandada:

1º) La estimación por parte de la sentencia recaída en la primera instancia de la modificación del régimen de visitas y estancias, y de forma concreta, del establecimiento de dos tardes intersemanales con la finalidad de que el padre pueda tener a los hijos menores en su compañía (martes y miércoles), que se establecen con pernocta en el caso de que al Sr. Carlos Daniel no le corresponda la visita del fin de semana.

Entendemos que este motivo del recurso debe ser estimado de forma parcial, por cuanto de la prueba practicada y de forma fundamental del propio interrogatorio de los litigantes, se pone de manifiesto que en este caso se introduce un elemento que puede resultar contraproducente en la formación de los menores. Efectivamente, la formación de los menores es una labor conjunta de los padres, sin que sea posible compaginar dos sistemas distintos dependiendo de la persona con la que los menores se encuentra en cada momento. No es correcto que un menor tenga que interrumpir de forma sistemática una determinada actividad extraescolar programada por el hecho que esa tarde le corresponda con uno u otro progenitor, o que los días que le corresponde la estancia del menor a uno de ellos se contrate un profesor. Si el menor lo necesita, es labor de los padres facilitárselo en el horario que sea más adecuado, para lo que no puede resultar transcendente con cual de los progenitores se encuentra en ese momento. Si los padres no son capaces de coincidir en lo que es conveniente para los hijos menores de edad, el resultado es que serán los menores los principales perjudicados. En definitiva, toda medida que afecte a los menores ha de ir dirigida en su beneficio con independencia de los intereses profesionales o de comodidad de los padres. En el presente caso, una medida que debería ir en beneficio de todos, se puede convertir en algo negativo para los menores, por lo que en ese caso debería ser eliminada.

Por otro lado, de la exploración de los menores se pone igualmente de manifiesto, que el traslado los días entre semana a la localidad en la que tiene su domicilio el padre, les resulta cuanto menos incómodo por cuanto tienen que esperar a que el padre finalice la jornada laboral, para posteriormente hacer el viaje, debiendo madrugar a la mañana siguiente para ir al Colegio, y ello además de la influencia que tiene sobre las actividades de los menores.

Consiguientemente, procede estimar de forma parcial este motivo del recurso de apelación, debiendo reducir las estancias entre semanas, para que el padre pueda tener a los menores en su compañía a un día (los miercoles), manteniendo eso sí la pernocta en la semanda en la que no corresponda al padre la estancias de los menores durante ese fin de semana.

2º) La sentencia de instancia modifica el reparto de las vacaciones estivales de los menores, estableciendo lo siguiente: 'Las vacaciones de verano se repartirán por mitad, correspondiendo al padre en los años pares el periodo comprendido entre el día de terminación de la escuela hasta el día 31 de julio, y a la madre el periodo comprendido entre el día 31 de julio y el primer día lectivo escolar, y viceversa los años impares, siendo siempre recogidos y entregados los menores en el domicilio familiar'.

Se considera excesivo el periodo de tiempo durante el cual los menores no tienen la presencia del progenitor con el que no se encuentran, lo que supone un inconveniente mayor dadas las discrepancias existentes entre los padres, por lo que al igual que pactaron las partes en el convenio regulador presentado en su momento, el periodo correspondiente a las vacaciones de verano debe concretarse en los meses de julio y agosto, que se repartirán por mitad, correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre los impares.

Además, durante las vacaciones escolares de los hijos menores se suspenderá el régimen de visitas de fines de semana alternos y día intersemanal, iniciándose el régimen de visitas normal, una vez finalizado el periodo vacacional de que se trate, correspondiendo el primer fin de semana de régimen de visitas normal al progenitor que no haya tenido consigo a los hijos menores el último fin de semana de régimen de visitas normal antes del periodo vacacional, continuando la alternancia a partir del mismo.

En caso de que el lunes o viernes sea festivo, el fin de semana se prolongará de forma automática, correspondiendo al progenitor correspondiéndole al progenitor que tenga a los menores en su compañía durante ese fin de semana.

3º)Impugna de igual forma la demandada recurrente el importe de la Pensión de alimentos establecida en beneficio de los menores a cargo del progenitor no custodio, que asciende a la cantidad de 1.150,00 Euros.

Para la resolución de la controversia se ha de considerar que los alimentos no se fijan en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago, sino en relación fundamentalmente a las necesidades de los hijos y a las posibilidades y medios económicos de sus progenitores, concepto que no comprende únicamente los sueldos, pensiones o rendimientos dinerarios periódicos, sino el total activo patrimonial, así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial, o las oportunidades, en sentido amplio, de obtención de rendimientos. El artículo 237-9.1 del Código Civil de Cataluña , precisa que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

El Código Civil de Cataluña ha recogido en el artículo 233-20.7, para parejas unidas por vínculo matrimonial, y en el artículo 234- 8.1 para casos de extinción de pareja estable en procesos de mutuo acuerdo, y en el apartado 8 .3 del mismo para el proceso contencioso, el criterio jurisprudencial de la mayoría de las Audiencias Provinciales y del TSJC, que venían considerando la atribución del uso de la vivienda familiar, en la parte titularidad del alimentante, como contribución a los alimentos de los hijos y en su caso de la ex pareja, ya que con ello se está sufragando uno de los conceptos incluidos en los alimentos, lo que deberá ser tenido en consideración a los efectos de cuantificar el importe de la pensión alimenticia.

Atendiendo a cuanto ha quedado expuesto, es correcta la valoración de la prueba que se realiza al respecto por la resolución recurrida, dados los ingresos acreditados de los progenitores así como las necesidades de los hijos menores teniendo en consideración, como hace la resolución recurrida, la atribución a la madre demandada del uso de la vivienda familiar propiedad por mitad indivisa de cada uno de los ahora litigantes.

Por otro lado, como se pone de manifiesto en la sentencia recaída en la primera instancia, no consta acreditado un cambio de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento para fijar la pensión alimenticia que el padre viene abonando, que a fecha de la sentencia ascendía a la suma de 1.150,00 Euros mensuales, lo que resulta suficiente para desestimar este motivo del recurso.

QUINTO.-En virtud de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose de forma parcial el recurso interpuesto por la Sra. Genoveva , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas por ese recurso, y desestimándose en su integridad el recurso de apelación interpuesto por el demandante, Sr. Carlos Daniel , procede imponer a esta parte recurrente el pago de las costas originadas por el recurso formulado por esta parte.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Daniel , contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2.013, recaída en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas nº 700/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Esplugues de Llobregat , seguidos contra DOÑA Genoveva .

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la demandada DOÑA Genoveva , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el pronunciamiento correspondiente al régimen de visitas y estancias de los menores con el progenitor no custodio, que se modifica en los extremos siguientes:

1º) Por lo que respecta a los días entre semana, el padre podrá tener consigo a los cuatro hijos menores todos los miércoles por la tarde desde la salida del Colegio hasta las 20,00 horas, que deberá reintegrarlos al domicilio de los menores, las semanas que al padre le corresponda convivir con los menores el fin de semana. Y desde la salida del Colegio hasta la entrada en el Centro Escolar la mañana siguiente, en las semanas que las que no corresponda al padre la visita de fin de semana.

2º) El periodo correspondiente a las vacaciones de verano debe concretarse en los meses de julio y agosto, que se repartirán por mitad, correspondiendo a la madre elegir mes los años pares y al padre los impares.

Además, durante las vacaciones escolares de los hijos menores se suspenderá el régimen de visitas de fines de semana alternos y día intersemanal, iniciándose el régimen de visitas normal, una vez finalizado el periodo vacacional de que se trate, correspondiendo el primer fin de semana de régimen de visitas normal al progenitor que no haya tenido consigo a los hijos menores el último fin de semana de régimen de visitas normal antes del periodo vacacional, continuando la alternancia a partir del mismo.

En caso de que el lunes o viernes sea festivo, el fin de semana se prolongará de forma automática, correspondiéndole al progenitor que tenga a los menores en su compañía durante ese fin de semana.

Debemos confirmar Y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

Imponemos a la parte demandante recurrente el pago de las costas originadas por el recurso interpuesto por el Sr. Carlos Daniel , sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas por el recurso interpuesto por la demandada Sra. Genoveva .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.