Sentencia Civil Nº 407/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 455/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz 41, Planta 1ª -28008

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2013/0001277

Recurso de Apelación 455/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 454/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

APELADA:Dña. Ángela

PROCURADOR: Dña. GEMMA MARIA REVUELTA DE ANICETO

SENTENCIA Nº 407/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a uno de Octubre de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 454/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Leganés, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada-impugnante, DÑA. Ángela , representada por la Procuradora Dña. Gemma Mª Revuelta de Aniceto, y de otra, como parte demandada-apelante, BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril.

VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Leganés, en fecha veintidós de diciembre de dos mil catorce, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' CON ESTIMACIÓNde la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales sra. Gema María Revuelta De Aniceto a instancia de doña Ángela , contra la entidad BANKIA SA en su calidad de gestora de contratos de depósito y administración de valores declaro resuelto el contrato celebrado entre ambas para la suscripción de 400 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 con vencimiento perpetuo, y base en incumplimiento de la principal obligación contractual de diligencia en su negociación así como del adecuado deber de información por parte de la entidad emisora, con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan en la devolución a la perjudicada por parte de BANKIA SA en la que resultó integrada la emisora del producto de la suma invertida y que resulta concretada, en treinta y siete mil euros (37.000 euros) habiendo sido restituída la cantidad de tres mil euros, más los intereses legales de la cantidad de condena desde la fecha de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minoradas en las rentas / intereses percibida / os, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

La entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA resulta afectada por la presente resolución respecto de la parte a cuyos fines pretende coadyuvar en su condición de interviniente voluntario, Bankia SA, así como frente a la parte contraria en relación a los valores suscritos para el caso de ser la entidad emisora / o comercializadora de los mismos, receptora de su importe y mantener en la actualidad su personalidad jurídica.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y se formuló asimismo escrito de oposición e impugnación por la parte demandante; en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día treinta de septiembre de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.-

1.- La demanda planteada por Dª. Ángela , contra BANKIA S.A. tiene por objeto el ejercicio de una acción de nulidad de contrato y reclamación de cantidad por incumplimiento contractual y de reclamación de cantidad por daños y perjuicios, interesando se dictase sentencia en la que se declare la nulidad por vicio en el consentimiento causado por dolo, de la orden de suscripción de participaciones preferentes, de fecha 18 de Mayo de 2010, del contrato de participaciones preferentes a ellas vinculadas por importe de 40.000 euros, de la que recuperó 3.000 euros por necesidades personales, deduciendo la cantidad percibida de intereses y devolución de los títulos. Se alega el engaño padecido por la demandante fundado en el absoluto desconocimiento del producto contratado siendo el perfil de la inversora inadecuado al producto contratado entendiendo que contrataba producto de ahorro además de haber sido clasificada como cliente minorista gozando de máximo nivel de protección.

2.- La demandada, previa excepción de litisconsorcio pasivo necesario, alega el conocimiento del producto contratado, del riesgo inherente a la inversión y el cumplimiento de las obligaciones exigibles a Bankia al haberse formalizado un contrato de depósito y administración de valores por virtud del cual la demandada no se obligaba a asesorar a la parte actora en la elección de los valores idóneos a su inversión, sino exclusivamente a lo que constituye un contrato de depósito y administración de valores en el que la normativa del Mercado de Valores impone un deber de información, pero no puede confundirse con una obligación de asesoramiento.

3.- Solicitada la intervención provocada de la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. y habiendo dado traslado de la misma a las partes personas, se dictó auto por el Juzgado de instancia, admitiendo la solicitada en su modalidad de intervención voluntaria adhesiva simple, pudiendo utilizar la entidad interviniente sus propios medios coadyuvar a la defensa de la demandada, quedando vinculada a la resolución que en su día recaiga.

4.- La sentencia de instancia estima la demanda en su integridad al considerar, a modo de síntesis, que ante la forma de contratación con una persona de limitación sensorial tan pronunciada, en este caso ceguera, considera infringido el deber de información, y el error en el consentimiento por elevar el deber de información a elementos básicos de formación del mismo, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución que se corresponde con la parte dispositiva de la misma. No obstante declara haber lugar a la no imposición de costas por las dudas de hecho y derecho.

5.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada BANKIA S.A. se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, y previa mención de la resolución que se apela y pronunciamiento que se impugna -alegación segunda-, en los siguientes motivos:

1º) Desestimación de la caducidad de la acción, considerando de aplicación el artículo 1.301 del CC .

2º) Inexistencia de asesoramiento.

3º) Error en la valoración de la prueba sobre el vicio en el consentimiento.

4º) Error en la carga de la prueba sobre el vicio de consentimiento prestado en la adquisición de títulos.

5º) Sobre el cumplimiento por Bankia de sus obligaciones de información y entrega de la documentación al tiempo de la contratación.

6º) Inexistencia de nulidad radical como califica la demanda.

7º) Inexistencia de incumplimiento contractual.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

6.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante. Así mismo se impugnó la sentencia (adhesión al recurso), interesando que se impongan las costas a la demandada.

SEGUNDO.- Recurso planteado por BANKIA S.A.- Motivo primero: Desestimación de la caducidad de la acción, considerando de aplicación el artículo 1.301 del CC .

Dicha excepción en momento alguno fue planteado en la contestación a la demanda lo que supone introducir una fáctica 'ex novo', que debe rechazarse, por la imposibilidad de defensa de la parte demandante, y por ende, con quiebra del tradicional principio 'pendente apellatione nihil innovetur', cuestión que evidentemente se sustrae de la debida contradicción de la demandada en primera instancia, con la consiguiente indefensión, proscrita por nuestro ordenamiento, y grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contra-alegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14 de octubre de 1991 y 21 de abril de 1992 , de 13 de Diciembre de 1952 y 3 de Abril de 1993 , entre otras y STC 28 de septiembre de 1992 ), por ser cuestión nueva, como dicen las sentencias del TS de 8 de marzo de 2001 , 30 de marzo de 2001 , 31 de mayo de 2001 , 21 de abril de 2003 , 17 de enero de 2005, fijando una doctrina citada por el Tribunal Supremo Sala 1 ª, en sus sentencias de 7 de marzo de 2006, núm. 197/2006, rec. 2264/1999 y 29 de mayo de 2006, núm. 533/2006, rec. 3361/1999 .

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivos segundo, y quinto a séptimo: Cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como servicio de inversión y la normativa bancaria o Mifid; error en la valoración de la prueba documental y testifical, e inexistencia de asesoramiento.

Se abordan conjuntamente para evitar repeticiones innecesarias; y así, con carácter preliminar ha de dejarse constancia que del concepto, estudio y contextualización de las denominadas participaciones preferentes, deriva su denominación por la Comisión Nacional de Valores de producto o instrumento complejo. De ahí que, como viene reiterando esta Sala, podamos establecer sus diferencias y semejanzas con la renta fija y la variable y sus características más singulares (alta rentabilidad, carácter perpetuo....), así como la norma originaria bajo cuyo ámbito se desenvolvieron (Ley 13/1985, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en vigor hasta el 28 de junio de 2014, en virtud de lo dispuesto en Disposición derogatoria de la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) que incluía a las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito regulando así mismo los requisitos de computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y el régimen fiscal aplicable a las mismas, norma que ha sido objeto de innumerables reformas.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID ( Market in Financial Instruments Directive), entró en vigor el 21de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

No se discute por la apelante la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta la fecha de la contratación -18 de Mayo de 2010-. Lo que se discute por la recurrente es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento, el cumplimiento de sus obligaciones y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Entrando a abordar la invocada relación entre las partes, en cuanto a la existencia o no de asesoramiento, como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia-que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad-que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes cabe considerar que fue recomendada, también el presente caso, como se desprende de la pruebas practicadas, en concreto la documental aportada y la declaración testifical de la empleada de la sucursal que directamente llevó a cabo la contratación del producto, Sra. Almudena , pues aunque refiera que fue el hijo de la propia interesada la que se dirige a la entidad interesándose por el producto, confirma que se ofrece mayor rentabilidad que otras entidades respecto del mismo producto, y se contradice luego con el contenido informativo del producto, en cuanto a aspectos tan esenciales sobre el carácter perpetuo o su vinculación con los beneficios de la entidad, para que fuese rentable, ocultando los verdaderos riesgos, y sobre todo, se confirma la discordancia en la información facilitada, cuando se pretende obtener un segundo reintegro de la compra inicial de títulos, fiándose de las explicaciones verbales que se le había facilitado, cuando realmente era un producto de carácter perpetuo y sin vencimiento, y no indicaba que dicha inversión lo fuera para recursos propios de la entidad, sin informársele que realmente se trataba de un mercado interno de Caja de Madrid, en todo caso condicionado a la existencia de demanda por parte de los clientes, de donde debe colegirse la existencia del asesoramiento.

Se considera por la Sala que no existe errónea valoración de la prueba en cuanto a la forma de desarrollarse la contratación en sus aspectos esenciales, respecto al asesoramiento y del test de conveniencia e información facilitada por los clientes a la entidad, pues de las pruebas practicadas que comprenden esencialmente la documental aportada, celebración del juicio con la intervención de la citada empleada, se dan por probados los hechos básicos en los que se sustenta la demanda, antes referidos de los F.J. 1º, y del nuevo examen de las actuaciones, cuales son:

1º) En cuanto a la demandante, tratarse de persona de prácticamente 90 años y ciega, aunque fuera acompañada por su hijo, titular de la cuenta corriente, al tiempo de la suscripción.

2º) La inversión que hicieron era procedente de sus ahorros que siempre habían tenido en otra entidad, pensando que eran depósitos o fondos de inversiones ordinarios, a plazo fijo, sin que conste acreditado que se trata del hijo de la demandante quien se interesa por el producto.

3º) La demandada actuó como intermediaria/vendedora, y siendo la emisora del producto una filial suya, colocó el producto litigioso a esa cliente no experta considerada como inversora minorista y conservadora, y además de vender tal producto, se lo recomendó y les asesoró. Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Depósito.

4º) No consta habérsele facilitado una información clara y terminante del producto, sino genérica, en los términos de la documentación aportada por la demandante y demandada, sin explicarle debidamente las posibilidades reales de pérdida del capital invertido, caso de quiebra de la entidad, el carácter perpétuo o la verdadera dimensión de la liquidez del producto, y las dificultades de esa venta en el mercado secundario, como se ha reseñado anteriormente.

5ª) En el resguardo de operaciones, así como la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, el test de conveniencia y demás copias de documentos, confirman esa deficiente información; efectivamente, la documental obrante en autos, folios 91 a 114 de autos, justifican la firma indiscriminada por parte de los demandantes en aquellos relativos a información de las órdenes de suscripción (documentos n°4 de la demanda, folio 98 de autos), en cuyo contenido aparece impreso el supuesto reconocimiento de haber la firmante recibido una información, y haber realizado un test de conveniencia que se acompaña como documento n° 6, folio 101 de autos, de la demanda, sin que contengan igualmente documentación complementaria de la necesaria información del producto, resguardo de la operación que no especifica la fecha, sino sólo la de recepción del producto y fecha valor, no siendo verosímil se pudiera comprender la verdadera naturaleza del producto.

En consecuencia, y dando por reproducidos los anteriores hechos probados en cuanto a la escasa y deficiente documentación facilitada, respecto a la cuestión analizada en el presente motivo, induciéndole a adquirir el citado producto de preferentes, cuando creían tener depositados sus ahorros en depósitos de menor riesgo; no se trató por tanto de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada y con referencia directa a una mejor rentabilidad del producto que ya tenían contratado, como se dijo, y en el que creían haber depositado sus ahorros con anterioridad, siendo inducidos en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1 g) de la Ley de Mercado de Valores , como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en recientes resoluciones, Sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 , y 5 de Mayo de 2.015, Rollo 704/14 .

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivos terceros y cuarto: Inexistencia de error como vicio en el consentimiento.

Comprende, en definitiva, la invocada ausencia de motivación y carga de la prueba respecto al vicio o error en el consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos, incumplimiento de los deberes de informar y entrega de la documentación exigible al momento de la contratación, e infracción de normas imperativas.

Y así, no se discuten ni desvirtúan por la apelante dentro de los hechos básicos que se declaran probados, antes reseñados, el carácter complejo de la operación del que no puede dudarse, al considerarlo un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Depósito.

Efectivamente, y de acuerdo con los anteriores fundamentos, correspondía a la demandada obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los clientes en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de servicio concreto de que se trataba, y demás circunstancias de la inversión, con la finalidad de recomendarle los que más le convinieran, sin cuya información la entidad en cuestión no podía ofrecer a tal cliente servicios de inversión o instrumentos financieros.

Ahora bien, como ha puesto de manifiesto esta Sala en anteriores resoluciones, citando la Sentencia del TS, Sala 1ª constituida en Pleno, de 20 de Enero de 2014 , para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MIFID por ser las siglas del nombre de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comportaba el producto financiero que se pretendía contratar.

Por el contrario, en el caso de autos, a pesar de la necesaria y diligente actividad que hubiera precisado la suscripción de una inversión de tan compleja naturaleza, sin posibilidades frecuentes de venta, reembolso, u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles o accesibles, con implicación patente de pérdidas reales o potenciales, como se desprende de la naturaleza del producto, mientras que, de acuerdo con los documentos obrante en autos, esa efectiva y real información se sustituye por el test de conveniencia, que no de idoneidad, de cuyo examen se colige su carácter de mero modelo formal, documento nº 6 de la demanda, al folio 101 de autos, no siendo verosímil que tal cliente, se hubiera dirigido interesándose por ese producto y menos aún que tuviera la firmante la información precisa al respecto, al considerar en todo momento que se trataba de inversiones a plazo fijo, con la finalidad de depositar rentablemente sus ahorros, entendiera el tipo de producto contratado, del que no consta esa necesaria y efectiva información en directa relación causal con el consentimiento prestado.

Según viene poniendo de manifiesto esta Sala, y también concurre en el presente supuesto, no es contrario a sus propios actos, como se argumenta por la apelante al hilo del anterior motivo, el hecho de que se hubiese firmado la documentación referida, o hubiera percibido en reintegro de determinadas cantidades, durante el periodo reseñado, pues eso no supone mejorar el conocimiento y alcance real del producto contratado, sino haber percibido una remuneración por venta puntualmente, siempre en la creencia de estar en presencia de un producto distinto del realmente contratado. Tales extremos suponen la constatación de la forma concreta de contratación de los casos enjuiciados, con una presentación indiscriminada y concentrada en el tiempo de toda la documentación relativa a la venta y nueva adquisición, en impresos ya formalizados y de adhesión, documentos citados de la demanda, cuando los interesados habían venido depositando sus ahorros en productos de distinta naturaleza, estando en la creencia de tener un carácter estable a modo de depósito bancario, como se ha reseñado y se confirma de la documental aportada por la propia entidad bancaria, siendo justamente las contrarias aquellas características del nuevo producto, sujeta además su retribución o rentabilidad, a resultados positivos de la entidad.

En cuanto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en la anteriores Sentencias reseñadas, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 de Noviembre de 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre otras muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea... '.

Pues bien, ninguna otra consideración cabe realizar a partir de los hechos que se consideran probados por esta Sala, contenidos en los anteriores apartados, ya que la representación mental de la contratante, quién mediante la suscripción de tales participaciones preferentes, fue claramente equivocada y errónea, por lo que afecta a esos presupuestos de recaer sobre un aspecto sustancial del producto, atendiendo a las características mencionadas, concurrentes al tiempo de producirse la contratación y tratarse de un error relevante y excusable, no habiéndose producido por la sentencia vulneración alguna de principios imperativos, por los fundamentos expuestos.

Todo lo anterior lleva a colegir la integra desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada en todos sus términos.

QUINTO.- Recurso planteado por la representación procesal de Dª Ángela : sobre la no imposición de costas.-

Como puso de manifiesto esta Sala en Sentencia de 14/1/2013, Rollo 28/12 , citando la SAP Salamanca en Sentencia de 29.9.2004 '.. habrá que apreciar que el caso en lo fáctico resulta dudoso cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes alegados por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, es decir, cuando hayan existido dificultades importantes o de consideración de cara a su determinación, pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente complicada o intensa.

En la línea apuntada resulta destacable la STS de fecha 04-11-94 que determina: 'el sostenimiento de posturas defendibles por ambas partes ha sido considerado como motivo suficiente para la no imposición, al apreciarse buena fe por los dos contendientes...', u otra dictada por el mismo Alto Tribunal: STS de 20 diciembre de 2002 , según la cual: ' Estimamos que la complejidad de estas relaciones dan lugar justificadamente a que el juzgador tenga dudas de hecho y de derecho, que dichas dudas sean importantes, de modo que justifiquen que las dos partes hayan decidido dirimir sus diferencias en el proceso judicial, sin que pueda reprocharse a ninguna de ellas haber actuado con mala fe o temeridad, o con grave imprudencia o con deseos de obstruir la tutela jurídica y en consecuencia debe confirmarse la Sentencia apelada, en el sentido de no proceder imponer las costas de la primera instancia; criterio que ha de hacerse extensivo a las de ésta alzada, en cuanto las mismas dudas tanto fácticas como jurídicas, han de considerarse vigentes, demostrando que la actuación del recurrente podía encuadrarse en una 'probabilis causa apellandi', como 'justa causa litigandi', siendo de aplicar, pues, el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC .'

Pues bien, en el presente caso la cuestión no es realmente compleja, es decir, no han existido dificultades importantes o de consideración de cara a su determinación, pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente complicada o intensa, dando lugar justificadamente a que el juzgador hubiera tenido dudas de hecho y de derecho, y que dichas dudas fueran importantes, de modo que justificasen que las dos partes hubieran tenido que dirimir sus diferencias en el proceso judicial, sin que pueda reprocharse a ninguna de ellas haber actuado con mala fe o temeridad, o con grave imprudencia o con deseos de obstruir la tutela jurídica.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la estimación del recurso, revocando la sentencia de instancia, dejando sin efecto dicho pronunciamiento.

SEXTO. - Costas de esta alzada.-

La desestimación del recurso de Bankia, comporta la imposición de costas a la recurrente, sin especial pronunciamiento de las causadas por el recurso de los demandantes, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso interpuesto por BANKIA S.A.,contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Leganés en fecha veintidós de diciembre de dos mil catorce , autos de Procedimiento Ordinario nº 454/13 y debemos ESTIMARel interpuesto por Dª Ángela , confirmando en su integridad la Sentencia de instancia excepto en el pronunciamiento en costas, imponiendo las costas de primera instancia a la demandada Bankia S.A.

Las costas de esta alzada se imponen a la demandada BANKIA S.A., respecto de su recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por BANKIA S.A., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 14 de Octubre de 2015.