Sentencia Civil Nº 407/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 336/2014 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

?

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000336/2014

NIG: 3802641120110000612

Resolución:Sentencia 000407/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000218/2011-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Jesús Manuel

Apelante Inocencia Alberto Galeote Perez Lucia Gonzalez Tabares

SENTENCIA

Rollo nº 336/2014

Autos nº 218/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 1 de La Orotava

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a unode julio de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres.Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de nº 218/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Orotava , promovidos por D. Jesús Manuel , representado por el Procurador D. Rafael Hernandez Herrero, y asistido por el Letrado D. Aurelio Panizo Alamo, contra D.ª Inocencia , representado por el Procurador D. Juan Porfirio Hernandez Arroyo, y asistido por el Letrado D. Alberto Galeote Perez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, dictó sentencia el 2 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre D. Jesús Manuel representada por D. Rafael Hernández Herreros y bajo la dirección letrada de D. Aurelio Panizo Álamo y Dª. Inocencia representada por D. Juan Porfirio Hernández Arroyo y bajo la dirección letrada de D. Alberto Galeote Pérez; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, así1 como:

1.- No ha lugar a la fijación de pensión de alimentos, a complementar con lo dispuesto en los fundamentos de derecho 3º.

2.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar al actor en compañía de las hijas habidas en el matrimonio hasta la liquidación de gananciales, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 5º y 6º.

3.- No ha lugar a la pensión compensatoria, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 7º.

Una vez firme la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 de la LEC , líbrese-de oficio- exhorto al Registro Civil, con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1de julio de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de apelación.

Impugna la apelante dos pronunciamientos de la sentencia de instancia: la atribución del uso del domicilio familiar y la pensión compensatoria. El exesposo se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

La decisión de la juzgadora de instancia de atribuir el uso de la vivienda familiar al Sr. Jesús Manuel en tanto no se liquide la sociedad de gananciales ha sido acordada sin este lo hubiera solicitado. Y como quiera que tal pronunciamiento no afecta a menores de edad, porque todas las hijas del matrimonio han alcanzado la mayoría de edad, se trata de una materia en la que necesariamente debió actuarse con sujeción al principio de rogación. Ha de ser, pues, estimado el recurso en este punto, al producirse infracción de los arts. 216 y 218 LEC , dejando sin efecto el apartado 2 del fallo.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 12-11-2009, nº 749/2009, rec. 1913/2005 que 'la esencia de la congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de 11 de abril de 2000 , 10 de abril de 2002 , 27 de junio de 2005 , 2 de julio de 2009 ). Ya el Tribunal Constitucional (sentencias 95/2005, de 18 de abril y 194/2005, de 18 de julio ) definió el vicio de incongruencia como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Además, hay que puntualizar, respecto a lo anterior, que no alcanza a los razonamientos o motivación de la sentencia ( sentencias 112 de marzo 2003, 20 de junio de 2007 ), ni implica la literalidad de los términos (sentencia 28 de junio 2006 )' pero sí es aplicable cuando el juzgado concede más, menos o cosa distinta de lo pedido. En tales supuestos ha declarado el Tribunal Constitucional, Sala 1ª, S 18-7-2005, nº 194/2005 , BOE 197/2005, de 18 de agosto de 2005, rec. 4281/2000 que 'el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE '.

Cuestión distinta es la procedencia de la atribución de la vivienda familiar a la recurrente, quien sí lo solicitó en trámite reconvencional y reproduce su petición en vía de recurso. En esta materia ha de estarse a la doctrina del Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, S 5-9-2011, nº 624/2011, rec. 1755/2008 , que ha fijado doctrina en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar cuando no existan hijos menores de edad: la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Y, llegados a este punto, si bien para desestimar el recurso, han de darse por reproducidas las consideraciones expuestas por la juzgadora de instancia en los puntos 1º a 4º del fundamento sexto, que no ha sido rebatidas. En tal sentido, la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 , señala que 'que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'de ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 )'. Así pues, para determinar si procede la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada reconviniente, ha de partirse del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, a tenor del cual la vivienda es ganancial, ha sido habitada desde el cese convivencia en junio de 2010 por el exesposo y las hijas e incluso nietos menores de edad, una de las hijas aún no ha finalizado sus estudios. Todas estas circunstancias conducen a estimar que el interés más necesitado de protección, tal como se valoró en la instancia, no es el de la Sra. Inocencia , por lo que, en definitiva, no puede serle adjudicado el uso de la vivienda, sin perjuicio de que cualquiera de los excónyuges pueda, en cualquier momento, instar la liquidación de la sociedad de gananciales al no existir atribución expresa de uso por disposición judicial.

3

TERCERO.- La pensión compensatoria. Se aceptan y comparten los acertados razonamientos expresados en el fundamento séptimo de la sentencia recurrida, que se ajustan plenamente a la valoración de la actividad probatoria desarrollada por las partes (inactividad en el caso de la Sra. Inocencia ) y a la doctrina de esta Sección, de la que es exponente la resolución que se cita, AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 11-2-2014, nº 48/2014, rec. 998/2012 . Así, en un caso análogo, en el que habían transcurrido cinco años desde la separación de hecho, indicamos que 'la pensión solicitada resulta inviable, ya que el desequilibrio que se ha de valorar a los efectos de generar un derecho a la pensión compensatoria es el que se produce en el momento del cese de la convivencia, en relación con el momento inmediatamente anterior de normalidad matrimonial, lo que provoca que, si no se solicita en aquel momento y se deja transcurrir un prolongado período, no solo se dificulta cualquier comparación, sino que, además, se crea una apariencia de inexistencia de tal desequilibrio, dado que el mismo transcurso del tiempo refleja, bien que el empeoramiento no existió, bien que no tuvo la entidad suficiente para generar un desequilibrio, y, en todo caso, que no exigió una reclamación o petición expresa para su reparación (doctrina, por lo demás, sostenida por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales). Y las razones son evidentes: lo que es normal y ha de suponerse, es que ambos consortes durante ese tiempo, el que medió tras su separación hasta la interposición de la demanda interesando el reconocimiento del desequilibrio económico, han tenido economías independientes, que les ha permitido vivir, sostenerse; ignorándose: uno a espaldas del otro. Por eso, mal podrá fijarse una pensión compensatoria tras años de separación sin interesarla: la base, el presupuesto esencial de comparación, que relaciona la situación económica de ambos consortes, con su situación o, mejor, con el 'status' de que gozaban, con caracteres de inmediatez, constante el matrimonio, ya no existe, ha desaparecido'.

En cuanto al empeoramiento de la situación económica de la reconviniente tras el abandono del domicilio conyugal, ha de indicarse que se trata de una circunstancia sobrevenida y que en modo alguno puede justificar la concesión de la pensión. En tal sentido ha de traerse a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, 27/11/2014, rec. 1961/2013 , en la que se establece la siguiente doctrina legal: 'el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial'

CUARTO.- Costas. De conformidad con el art. 398.2 LEC y habiendo sido estimado el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

4

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Inocencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Orotava en los autos de que este rollo dimana, revocamos dicha resolución en el único aspecto de dejar sin efecto el apartado 2 del fallo, relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.

5