Sentencia Civil Nº 407/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 650/2015 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 407/16

Barcelona, veinticinco de mayo de dos mil dieciséis

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez Ponente)

Mª José Pérez Tormo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 650/2015

Modificación de medidas (unión matrimonial) n.: 13/2015

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 3 de Arenys de Mar

Objeto del recurso: aumento de visitas y no procedencia de alimentos (o su reducción a 90 euros al mes)

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Domingo

Abogado: C. Calvo García

Procurador: A. Cárdenas Olivares

Apelada: Ofelia (no comparecida)

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 8 de enero de 2015 la Sra. Ofelia presentó demanda de modificación de medidas definitivas en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se establezca la residencia de la hija junto con la madre en Holanda, con visitas para el padre mitad de navidad, vacaciones escolares de mayo y cuatro de seis semanas en verano y que el padre recoja a la niña en Holanda y la madre, de regreso, en España. Relata que, con una hija, Antonieta , nacida en NUM000 , por sentencia de 2008 se aprobó convenio regulador de separación de la pareja estable. Afirma que el padre no viene cumpliendo con las visitas intersemanales, las necesidades de la hija han aumentado y ella tiene desde 2014 trabajo en Holanda.

El Ministerio Fiscal se reserva el informe.

El Sr. Domingo contesta y alega que ha cumplido siempre sus obligaciones. Interesa poder visitar a su hija en Holanda fines de semana alternos, cuando pueda económicamente, de viernes a domingo y previo aviso de 7 días, en verano 4 semanas sobre seis, las vacaciones de mayo, 2/3 de navidad y todas las semanas santas y que la madre pague los desplazamientos y el acompañante. Reconviene para que se deje sin efectos la pensión de alimentos o, en otro caso, se reduzca a 90 euros al mes, en tanto no tiene trabajo.

El Ministerio Fiscal se opone en tanto los hechos no resulten probados.

La madre se opone y da cuenta de sus ingresos y gastos. Afirma que el padre vende ropa por Internet.

La Sentencia recurrida, de fecha 19 de marzo de 2015, considera necesario adaptar el régimen relacional y reconoce una disminución de la capacidad económica del padre. En suma, la jueza estima parcialmente la demanda y modifica el domicilio de la menor, el régimen de comunicación y estancia de la menor Antonieta con su padre y estima parcialmente la demanda reconvencional y modifica la pensión de alimentos a favor de Antonieta y a cargo del progenitor no guardador fijada en la sentencia citada. Mantiene íntegramente el resto de medidas fijadas en la sentencia de fecha 6 de febrero de 2008, autos nº 724/2007 seguidos en este Juzgado. En consecuencia, declara que Antonieta seguirá bajo la guarda de su madre y residirá junto a ella en la localidad de Landsmeer, DIRECCION000 , nº NUM001 , de Holanda. El padre tendrá derecho a estar con su hija: la mitad de las vacaciones escolares de Navidad (del 22 de diciembre al 2 de enero), repartidas en dos periodos: del 22 al 27 y del 27 al 1, correspondiendo la primera mitad al padre en los años impares y la segunda mitad en los pares); las vacaciones escolares de mayo (para el 2015, del 27 de abril al 8 de mayo); cuatro de las seis semanas de vacaciones estivales, correspondiendo al padre las cuatro primeras semanas en los años impares y las cuatro últimas en los pares; durante el curso escolar el Sr. Domingo podrá ir a visitar a su hija los fines de semana que quiera previa comunicación a la madre con suficiente antelación. Y cuando su economía se lo permita podrá iniciar si es su deseo visitas en fines de semana alternos previo acuerdo con la progenitora guardadora. Incluye la sentencia reglas comunes sobre el régimen de comunicación y exhortaciones, en especial que el abono del coste de los viajes de la menor en los periodos vacacionales deberá ser abonados por la Sra. Ofelia y que, atendiendo a la edad de Antonieta , los progenitores deberán valorar la idoneidad de utilizar el servicio de acompañamiento para la menor en tanto no cumpla la edad para que de acuerdo a la normativa vigente pueda volar sola. Sólo en el caso de que los progenitores no quieran que vuele sola deberán acompañarla, costeándose cada uno su billete de avión, sin que los posibles desacuerdos al respecto puedan privar a la menor de sus derechos. Fija la pensión de alimentos en favor de Antonieta en 150 euros mensuales, que se abonarán en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente Sr. Domingo argumenta que las vacaciones de navidad deben ser en 2/3 a su favor (del 22 al 29 de diciembre los años impares y del 26 de diciembre al 2 de enero los años pares). Reitera su petición reconvencional de suspensión o reducción a 90 euros al mes de la pensión de alimentos.

La parte apelada no se opone.

El Ministerio Fiscal también se opone.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 13 de julio de 2015. No se ha practicado prueba y se ha señalado el día 24 de mayo de 2016 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LAS VACACIONES DE NAVIDAD

La psicóloga Sra. Salome indica en 2014 que la menor necesita psicoterapia. El padre no se opone al cambio de residencia y se centra en la reclamación de un mayor régimen relacional.

El padre no podrá disfrutar de las semanas santas, pero sí de las vacaciones escolares de invierno (en mayo). En verano serán 4 de 6 semanas de la niña con su progenitor. Es cierto que el periodo de vacaciones escolares de navidad, como ambas partes admiten, en más corto en Holanda que en España, pero no apreciamos razones suficientes para no asignar 2/3 al padre, de modo que la madre tenga cuatro días efectivos en ese periodo (del 22 al 26 de diciembre o del 29 de diciembre al 2 de enero), y el padre 8. Ello permitirá intensificar los vínculos del padre con la menor y es compatible con la celebración con la madre de la fiesta de San Nicolás.

2. LA DOCTRINA SOBRE PROPORCIONALIDAD Y EXTINCIÓN DE LOS ALIMENTOS Y EL ' MÍNIMO VITAL'

Aunque no conocemos jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en torno al art. 237-17.1 c CCCat, (ni del 271 CF ), el Tribunal Supremo se ha pronunciado, en relación al art. 152 C.c ., en un sentido que puede dar luz sobre la interpretación de este precepto.

La STS, Civil sección 1 del 02 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 4925/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4925, con cita de otras previas, recuerda que, respecto a la extinción de los alimentos por no poder atender el alimentante a su propia subsistencia, existe 'un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.'

Añade esta doctrina que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del C.c . [...] lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...] El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .'

En virtud de esta línea de interpretación, se viene admitiendo la suspensión de la obligación respecto a hijos mayores de edad STS, Civil sección 1 del 02 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 4925/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4925; la STS, Civil sección 1 del 19 de enero de 2015 ROJ: STS 427/2015 - ECLI:ES:TS:2015:427 pero, ante la mayor exigencia respecto a hijos menores, se viene rechazando en tales casos, salvo en supuesto de 'pobreza absoluta' STS, Civil sección 1 del 02 de marzo de 2015 (ROJ: STS 568/2015 - ECLI:ES:TS:2015:568.

Como hemos recogido en la SAP, Civil sección 18 del 13 de mayo de 2015 (ROJ: SAP B 4868/2015 - ECLI:ES:APB:2015:4868), '[l]a STS, Civil sección 1 del 02 de marzo de 2015 ROJ: STS 568/2015 - ECLI:ES:TS:2015:568 reitera la de 12 de febrero de 2015, que dice lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

» Por tanto, [añade] 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

» Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

» La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

2. EL RESULTADO DE LA PRUEBA

La pensión de alimentos, actualizada, supone 220 euros al mes y la sentencia la reduce a 150, en parámetros propios de mínimo vital. La madre reconoce que gana 5.490 euros al mes (3.322,54 netos, como recoge la sentencia), pero paga hipoteca de 1.146 y alquiler de 550. La sentencia ha establecido a cargo de la madre todos los gastos de desplazamiento, por lo que lo poco que pueda ganar el padre es cantidad disponible para atender, al menos mínimamente, las obligaciones que tiene para con su hija menor de edad.

El mismo recurrente admite que recibió una determinada cantidad por la venta a la esposa de la mitad indivisa de la vivienda familiar. Está en edad de trabajar y no presenta problemas de salud. No constan sus medios de vida y no es suficiente con que sostenga que todo se lo cubre su madre y sus hermanos.

En suma, no queda acreditado que estemos ante un supuesto de 'pobreza absoluta', por lo que el recurso debe ser rechazado.

4. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no haberse opuesto la madre, ni apreciarse interés personal del recurrente en la defensa de sus pretensiones.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de ampliar las visitas de navidad a favor del padre en 2/3 partes (del 22 al 28 de diciembre) los años pares y del 27 de diciembre al 2 de enero los pares, salvo pacto.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Revocada la resolución recurrida, devuélvase el depósito constituido (disp. 15ª L.O. 1/2009), en su caso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.