Sentencia CIVIL Nº 407/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 403/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00407/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15061 41 1 2009 0100436

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000403 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de ORTIGUEIRA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 0000449 /2009

Recurrente: Carmen

Procurador: MARIA YOLANDA BORRAS VIGO

Abogado: RAFAEL LOPEZ RATON

Recurrido: Encarnacion , Cipriano

Procurador: ANA ISABEL FERNANDEZ ALVAREZ, ANA ISABEL FERNANDEZ ALVAREZ

Abogado: FERNANDO JAIME QUINZA-TORROJA GARCIA, FERNANDO JAIME QUINZA-TORROJA GARCIA

S E N T E N C I A

Nº 407/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 0000449 /2009, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de ORTIGUEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000403 /2016, en los que aparece como parte demandada-apelante, Carmen , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA YOLANDA BORRAS VIGO, asistido por el Abogado D. RAFAEL LOPEZ RATON, y como parte demandante-apelada, Encarnacion , Cipriano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA ISABEL FERNANDEZ ALVAREZ, asistido por el Abogado D. FERNANDO JAIME QUINZA-TORROJA GARCIA, sobre DESAHICIO POR PRECARIO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORTIGUEIRA de fecha 7-10-15. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar la demanda interpuesta por la procuradora ANA ISABEL FERNANDEZ ALVAREZ en nombre y representación de Jacobo , posteriormente, Encarnacion Y Cipriano , y en consecuencia:

Se declara haber lugar al desahucio de la demandada de la FINCA000 , sita en el lugar de DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , en el término municipal de Ortigueira, cuya fecha del mismo se fijará una vez sea firme esta sentencia'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.-

El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, radica en la acción de desahucio por precario, que es ejercitada por el actor D. Jacobo , ulteriormente sustituido por sus herederos testamentarios Dª Encarnacion y D. Cipriano , contra la demandada Dª Carmen , directamente encaminada a obtener un pronunciamiento judicial, que proclamase que la precitada demandada ocupa la FINCA000 , sita en el lugar de DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , término municipal de Ortigueira, casa y edificaciones auxiliares, en situación de precario, debiendo ser apercibida de que tendrá lugar su lanzamiento si no procede a su desalojo.

Estimada la demanda, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira, contra la meritada resolución judicial se interpuso el recurso de apelación cuya decisión nos incumbe, el cual no ha de ser estimado.

SEGUNDO: De los hechos declarados probados.-

A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de los siguientes hechos, que expresamente declaramos probados:

A) Los litigantes D. Jacobo y Dª Carmen , que contrajeron matrimonio el 2 de febrero de 1963, se separaron judicialmente por mor de sentencia de fecha 3 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid (f 48).

B) Se siguió incidente de inclusión y exclusión de bienes del inventario de la sociedad legal de gananciales, que finalizó por sentencia de 11 de marzo de 2009, dictada por la sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid (f 56 y ss.), que confirmando la sentencia de 13 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de dicha ciudad, consideró el inmueble litigioso ocupado por la demandada como bien privativo del actor, razonando ampliamente y rechazando el argumento relativo a la ineficacia del documento privado de 8 de septiembre de 1967, en el que se reconocía la condición jurídica de tal finca como perteneciente al Sr. Jacobo , así como que no desvirtuaba tal conclusión el acta de protocolización del sorteo de 23 de julio de 2001, relativo a la división del condominio existente sobre varias fincas.

C) La demandada, el 12 de mayo de 2009, dejando constancia de tal hecho mediante acta notarial, ocupa la finca litigiosa y edificaciones existentes sobre la misma (f 72). Por su parte igualmente, por acta notarial en esta ocasión de agosto de 2009, el actor requiere a la que fue su mujer para que abandone la finca objeto del precario, sin que desde entonces la haya desalojado.

D) El 10 de marzo de 2009, por la demandada la Sra. Carmen , se presenta demanda de juicio ordinario contra D. Jacobo y otros a través de la cual pretende que se declarase 'la nulidad radical o inexistencia del contrato contenido en el contrato privado de 8 de septiembre de 1967' (f 99 y ss.). Al día de la fecha no se ha dictado sentencia en dicho procedimiento, que fue paralizado lo mismo que el presente por prejudicialidad penal.

E) Por la demandada se presentó querella contra D. Jacobo , por falsificación de documento privado y estafa, que dio lugar a las diligencias previas 5873/2010 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, que fueron archivadas por providencia de 22 de octubre de 2013, tras la resolución recaída en el recurso de apelación interpuesto (f 383).

F) El 10 de agosto de 2012, falleció el actor Sr. Jacobo , bajo testamento de 8 de marzo de 2012, autorizado por el Notario de Viveiro Sr. Ron Latas, nº 220 de su protocolo, en el que instituyó como herederos, por iguales partes, a Dª Encarnacion y a D. Cipriano , 'con la obligación de asistir y cuidar al testador, hasta su fallecimiento, como lo hacen actualmente, tanto en el domicilio del testador como en el de los herederos', legando a sus tres hijos la legítima que le corresponda de acuerdo con la Ley de Derecho Civil de Galicia, sustituyéndose con sus respectivos descendientes.

G) Los hijos del actor D. Daniel , Dª Martina y D. Estanislao promovieron demanda de nulidad de dicho testamento, que fue desestimada por sentencia de 1 de septiembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Viveiro (f 559) y ulteriormente confirmada por sentencia de 6 de abril de 2016 de la sección primera de la Audiencia Provincial de Lugo , que pende al parecer de recurso de casación.

H) Tras varias suspensiones derivadas de la existencia de otros señalamientos coincidentes del letrado de la demandada y, tras desestimarse por el Juzgado las distintas prejudicialidades alegadas por dicha parte, por medio de diligencia de ordenación de 29 de mayo de 2015 se señaló para la celebración de la vista el 6 de octubre de dicho año, es decir con cuatro meses de antelación.

I) Por medio de escrito de fecha 1 de octubre de 2015 el letrado de la parte demandada presenta escrito en el que alegando 'pérdida de confianza mutua' renuncia a la dirección letrada de la apelante (f 588). El día señalado se celebró el juicio con la presencia de la procuradora de la parte recurrente y sin comparecencia de su letrado.

TERCERO: Motivo de apelación consistente en la nulidad de actuaciones por vulneración del art. 24.1 y 2 CE , que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa.-

Este motivo de apelación no debe ser estimado, dado que la renuncia del letrado, dentro además del contexto en el que se produce mediante una continua serie de suspensiones e incidentes procesales promovidos, unido a la comunicación de la supuesta y no acreditada causa de renuncia, cinco días antes del día del juicio que se había señalado con más de cuatro meses de antelación, no provoca la nulidad pretendida, al ser la propia parte recurrente la que se colocó en situación de supuesta indefensión.

La renuncia a la defensa de letrado es un acto procesal que se produce fuera del proceso dentro del marco de un contrato de arrendamiento de servicios, cuyo tratamiento jurídico no está previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, como sucede, por el contrario, en el caso del procurador en el art. 30.2 LEC .

En este sentido, el auto del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1993 , en relación con la LEC de 1881, pero cuya doctrina es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa ha señalado que: 'el nombramiento, cese o remoción y nueva designación, en su caso, de abogado no tiene repercusión procesal específica, muy significadamente en el proceso civil, como no sea la de pechar con los efectos perjudiciales derivados del incumplimiento de la carga que pesa sobre la parte de mantener en vigor la necesaria dirección de abogado, en aquellos procesos y actos en los que la ley exija su intervención. Sólo en los supuestos de enfermedad o imposibilidad análoga, reconocida por ley ( art. 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la situación física personal del abogado puede determinar la suspensión del acto de la vista. Y es que como enseña autorizada doctrina, para el juzgado o tribunal que no están obligados por ley a saber la designación de abogado por la parte o los cambios que en este punto se hayan podido producir, el abogado es perfectamente fungible, de suerte que no incumbe a aquéllos averiguación alguna sobre el que comparece para actuar'.

Interpuesto el recurso de amparo, el Tribunal Constitucional lo inadmitió por auto 223/1994, de 11 de julio , con los siguientes argumentos: 'la cuestión planteada por la demanda de amparo debe ser situada en el marco de las relaciones contractuales establecidas entre el abogado y su cliente, sin trascendencia por tanto sobre el derecho fundamental, toda vez que no se trata de un supuesto en el que sea preciso asegurar los derechos de defensa del imputado, como ocurre en el proceso penal, ni la intervención profesional se produce en virtud de un previo reconocimiento del beneficio de justicia gratuita, sobre cuyas condiciones de asistencia pudiera exigirse algún grado de supervisión o vigilancia por parte del órgano jurisdiccional. De esa forma, una actuación poco cuidadosa o indiligente del profesional, que comporte una repercusión negativa sobre los derechos de su cliente, puede ocasionar los efectos previstos en la legislación procesal sin que el órgano jurisdiccional deba necesariamente suplir el defecto de actividad o excepcionar la aplicación de la norma, puesto que con ello podría afectar desproporcionadamente a los derechos legítimos de las demás partes y en definitiva al orden público procesal. Entre las exigencias de libertad que se derivan de la función constitucional de la defensa letrada conforme al art. 24.2 C.E . no se encuentra desde luego la posibilidad del profesional de trasladar al proceso las divergencias que puedan surgir en el marco contractual de la relación de arrendamiento de servicios que le une con su cliente'.

En el mismo sentido, la SAP A Coruña, sección 3ª, 335/2014, de 7 de noviembre , conforme a la cual: 'Cuando es preceptiva la intervención, la parte está obligada a presentar escritos firmados por un abogado, o acudir al juicio valiéndose de tal profesional. Cuál sea ese abogado resulta indiferente. Hasta el punto de que un tribunal no puede impedir la intervención del abogado aunque no sea el que firmó la demanda, ni inadmitir escritos que vengan firmados por un letrado por el simple hecho de que no sea el que figure en los autos. Es por ello que se ha establecido que la renuncia del abogado no es causa de suspensión de los términos procesales para que pueda buscar otro de su confianza, «correspondiendo al propio Letrado y no al órgano jurisdiccional poner en conocimiento de su defendido la renuncia a su defensa para que éste adopte las medidas que estime oportunas» [ Auto del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2000 (RJ. Aranzadi 3234)]. En las actuaciones ante los órganos jurisdiccionales civiles (salvo que la actuación del letrado sea consecuencia de una designación por un previo reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, donde el tribunal conserva ciertas facultades de supervisión y control), la renuncia del abogado (o que el cliente manifieste voluntariamente que no desea seguir siendo asistido por un determinado letrado) carece de trascendencia jurídica; y «debe ser situada en el marco de las relaciones contractuales establecidas entre el abogado y su cliente, sin trascendencia por tanto sobre el derecho fundamental».

La nulidad de actuaciones postulada requiere la producción de efectiva indefensión ( art. 225.3 LEC y 238.3 LOPJ ). El Tribunal Constitucional ha precisado que no existe vulneración del art. 24 CE , si la supuesta indefensión se ha debido a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 112/93 , 364/93 , 158/94 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 ).

A tales efectos debe recordarse que la indefensión constitucionalmente relevante ha de ser, además, una indefensión material y no meramente formal, exigiéndose que se produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 155/88 , 145/90 , 188/93 , 185/94 , 1/96 y 89/97 , entre otras), lo cual impone a la parte que alega su producción actuar con la debida diligencia en el proceso para la defensa de sus derechos ( SSTC 48/90 , 153/93 y 99/97 , entre otras).

En este caso, se supone que a la demandada se le debió comunicar la renuncia por parte de su letrado, para que nombrara otro, si fuera su intención, y no consta ninguna actuación al respecto por parte de ésta, ni solicitud del nuevo letrado, en su caso, de aplazamiento de la vista -que ya se había acordado en varias ocasiones precedentes, de manera tal que el juicio lleva en trámite más de siete años desde la presentación de la demanda- para el estudio del procedimiento, y, en su caso, para que el tribunal decidiese sobre la concurrencia de justa causa de aplazamiento, así como, si la complejidad del litigio, efectivamente exigía un nuevo señalamiento.

Es obvio, que la renuncia no genera la retroacción de las actuaciones procesales, ni da al nuevo letrado posibilidad de alterar los términos del debate, pues sólo quedaba pendiente de celebración el acto de la vista, tratándose del estudio de una causa que, desde luego, no es compleja en su planteamiento y cuestión jurídica suscitada, realmente circunscrita al juego de las prejudicialidades alegadas.

CUARTO: Prejudicialidad civil, derivada de los autos de procedimiento ordinario 552/2014, que se tramitan ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Viveiro.-

Tampoco este motivo de apelación debe ser acogido, dado que sea cual sea el resultado del mentado procedimiento -por cierto fue desestimada, tanto en primera como en segunda instancia, la acción de nulidad del testamento promovida por los hijos del causante- no afecta en absoluto a la posición jurídica de la demandada, que carece de cualquier título sobre la herencia del que fue su marido ( art. 834 CC ), hallándose en situación de precarista.

En el caso de estimarse dicha acción, en el supuesto meramente hipotético de acogerse el recurso de casación interpuesto, quien fuera el heredero del Sr Jacobo ocuparía la posesión expedita sobre los bienes de su causal relicto. Interín no podemos privar a los herederos testamentarios de la posesión de los bienes de la herencia.

QUINTO: Prejudicialialidad civil derivada del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña.-

Conforme resulta del art. 43 de la LEC se dará prejudicialidad civil cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos.

Pues bien, en el caso presente, el título de la parte actora se funda en una sentencia firme, dictada en procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales, que atribuye a la finca litigiosa la condición de privativa, con base entre otros argumentos en un documento privado de 1967, al parecer no impugnado en tiempo y forma, como declara la sentencia de primera instancia, y refrendado además mediante acta notarial de uno de los testigos intervinientes en el mismo, la cual se pretende dejar sin efecto por medio de otro procedimiento, sin haber acudido, en su caso, a la vía del art. 787.5 de la LEC .

Por otra parte, en el hipotético supuesto en que se declarase la falsedad del mentado documento, dicho pronunciamiento no afectaría al fallo de la sentencia que declaró el carácter privativo de la finca litigiosa. Desde luego no se postuló, en procedimiento alguno, al menos que sepamos, que se proclamase el carácter ganancial de la mentada finca y edificaciones.

Incluso decimos, en el mejor de los casos, para la demandada, en el supuesto hipotético de que prosperase la declaración de nulidad del contrato de 1967 y se obtuviera un pronunciamiento judicial, que proclamase el carácter ganancial de la finca, considerada como privativa en sentencia judicial, no por ello la presente acción carecería de cobertura jurídica, dado que nos hallaríamos entonces ante una comunidad postmatrimonial, constituida por la demandada como cónyuge supérstite y los herederos del actor premuerto.

Así se viene considerando por una constante doctrina jurisprudencial, de la que son manifestación las SSTS de fechas 16 y 11 de mayo de 2000 , 28 de septiembre de 1998 , 26 de abril de 1997 , 14 de marzo de 1994 , 23 de diciembre y 28 de septiembre de 1993 , 23 de diciembre y 17 de febrero de 1992 , 8 de octubre de 1990 y 21 de noviembre de 1987 .

Como declararon las SSTS de 7 noviembre de 1997 , 11 de mayo de 2000 , 10 de junio 2010, Rc. 1202/2006 , 12 de noviembre 2015, Rc. 1074/2013 y más recientemente 700/2015 , de 9 de diciembre, dicha comunidad postganancial es equiparable a la hereditaria, y se le aplicarán las reglas de la misma.

Siendo así las cosas como así son, es igualmente pronunciamiento judicial el que proclama que el uso exclusivo de una vivienda por el heredero antes de haberse verificado la partición le coloca en la situación jurídica de precarista ( SSTS de 16/9/2010 , 28/2/2013 , 14 de febrero de 2014 ), en la que, en el mejor de los casos para la demandada, insistimos, se encontraría, al atribuirse, de forma exclusiva y excluyente, la titularidad y posesión de las edificaciones y finca litigiosa.

Se equivoca la parte recurrente, cuando atribuye a los hijos del actor la condición de herederos y como tales integrantes en la comunidad hereditaria, cuando son únicamente legitimarios, y, en dicha condición jurídica, simples acreedores de la herencia, carentes de la posibilidad de instar la partición judicial de la misma ( art. 782.3 LEC ), como así lo proclamó el auto de la sección 5ª de la AP de A Coruña, de 11 de marzo de 2016 .

En efecto, el art. 249. 1. de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, norma que: 'El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor.

Podrá, no obstante, exigir que el heredero, el comisario o contador-partidor o el testamentero facultado para el pago de la legítima formalice inventario, con valoración de los bienes, y lo protocolice ante notario, y solicitar también anotación preventiva de su derecho en el registro de la propiedad sobre los bienes inmuebles de la herencia.

Desde luego no se encuentran legitimados activamente los hijos del causante Sr. Jacobo , en su condición de legitimarios, para ejercitar la presente acción de desahucio por precario.

SEXTO: Existencia de precario y estimación de la demanda.-

El art. 250.1.2ª de la LEC señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones 'que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca'.

La finalidad del juicio de precario consiste en la recuperación posesoria ejercitada contra cualquier persona que disfrute de una finca, sea rústica o urbana, sin pagar renta o merced de clase alguna, por mera condescendencia de su poseedor real, que puede poner fin a tal situación mediante la promoción de este procedimiento, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que condene al demandado a dejar aquélla libre y expedita a disposición de su titular.

El Tribunal Supremo ha venido considerando el precario, por ejemplo en la STS de 6 de noviembre de 2008 , como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho', en el mismo sentido SSTS de 10 de enero de 1964 , 27 de octubre de 1967 y 23 de noviembre de 1968 entre otras. Se ha declarado igualmente que 'el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga...' ( SSTS 30 de octubre 1986 , 31 de enero 1995 y 6 de noviembre de 2008 ). Y, por su parte, la STS de 22 de abril de 2004 señala que se trata 'de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario'. La STS de 30 octubre 1986 lo define como el '(...) disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella'. Por todo lo cual, la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

Pues bien, en este caso, careciendo la demandada de cualquier título, que le atribuya la propiedad o posesión exclusiva sobre la finca litigiosa, procede la estimación de la demanda.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales.-

La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a preparar ante este Tribunal, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

De fundarse el recurso en la vulneración del derecho civil de Galicia o juntamente con el mismo con derecho común el recurso se interpondrá ante la Sala de Lo civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.