Sentencia Civil Nº 407/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 664/2015 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.014.00.1-2014/0007074

Recurso de Apelación 664/2015

O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 Arganda del Rey

Autos de Divorcio Contencioso 17/2014

Apelante/Demandado: DON Luis Manuel

Procuradora: Doña Alicia Hernández Villa

Apelado/Demandante: DOÑA Dolores

Procuradora: Doña Adela Gilsanz Madroño

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández _______________ _ _________________/

En Madrid, a 10 de mayo de 2.016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 17/2014, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey, entre partes:

De una como apelante, Dº. Luis Manuel , representado por la Procuradora Dª. Alicia Hernández Villa.

De otra como apelada, Dª. Dolores , representada por la Procuradora Dª. Adela Gilsanz Madroño.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de marzo de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando en lo esencial, y desestimando en lo demás, la demanda presentada por Doña Dolores representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina Almarcha Alcolea, contra su cónyuge Don Luis Manuel representado por la Procuradora Doña Mercedes del Rocío Crespo Barranco, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1º- Declarar EL DIVORCIO de Doña Dolores y Don Luis Manuel con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º- Establecer como efectos derivados del divorcio los siguientes:

1) Atribuir la guarda y custodia de la hija menor común, Serafina , a Doña Dolores , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) No procede fijar un régimen de visitas predeterminado respecto de la hija menor Serafina , siendo que las relaciones del padre y la menor deberán desarrollarse cuando ambos mutuamente lo decidan.

3) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio que fuera familiar sito en CALLE000 no NUM000 , NUM001 de Arganda del Rey, a Doña Dolores en cuya compañía queda la hija menor.

4) Don Luis Manuel abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor Serafina , y de su hija mayor Esther , la cantidad de CIENTO CINCUENTA (150) EUROS por cada una de ellas, lo que hace un total de TRESCIENTOS (300) EUROS al mes por las dos, cantidad que abonará mensualmente en el número de cuenta que a tal efecto designe la Sra. Dolores , y que se actualizará anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de las hijas serán sufragados por ambos progenitores al 50 %.

6) Las cargas familiares consistentes en los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda que fuera el domicilio familiar, más otra vivienda sita en Arganda del Rey perteneciente a la sociedad de gananciales, así como otro préstamo obtenido para la compra de un vehículo, y los gastos relativos a la propiedad de las viviendas tales como el IBI o seguro del hogar, serán sufragados al 50 % por cada uno de los litigantes.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Firme esta resolución expídase testimonio de la presente sentencia al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado en un plazo de CINCO DIAS a contar desde el siguiente a su notificación y a resolver por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, previo depósito de cincuenta euros en el número de cuenta de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Luis Manuel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Dolores , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Luis Manuel , demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 26 de enero de 2.015, interesando de la Sala su parcial revocación a fin de que se instaure compartida por semanas la custodia de la menor de edad Serafina , hija común de los litigantes, atribuida a la progenitora, se instaure subsidiariamente sistema judicial de contactos, y, finalmente, se reconozca a su favor pensión compensatoria por desequilibrio en importe de 600 € mensuales.

SEGUNDO.- Al constituir motivo de recurso la guarda de una menor de edad, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones:

- la atribución de la custodia a un progenitor, y

- el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada a la madre.

Tal y como se señala en la disentida, en el supuesto de autos recayó sentencia a 18 de febrero de 2.014 , en la que resulto condenado Dº. Luis Manuel en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar, lo que hace inviable de por si la pretensión de guarda compartida.

No obstante, a mayor abundamiento, aún de no haber mediado condena penal, es lo único cierto y probado en las actuaciones que la menor de edad Serafina , en exploracion de la misma practicada por la Juez 'a quo' a 4 de septiembre de 2.014, puso de manifiesto su voluntad inequívoca y definitiva de permanecer bajo la custodia de la madre, a una edad, 14 años cumplidos a la sazón, prácticamente 15 a esta fecha, como nacida a NUM002 , en la que se le presupone juicio, criterio y madurez suficiente, como para conocer, entender, saber y decidir, cual es la opción de custodia más adecuada para ella, voluntad firme y decidida que no puede ser obviada sin razones de peso, serias y justificadas, por cuanto tiene de contraproducente, de llegar a vivirse por la niña como una imposición judicial no deseada, pues ello incidiría negativamente en la relación paternofilial, pudiendo dar lugar a rechazo y distanciamiento, hasta llegar a hacerla insalvable, cuando lo que ha de procurarse es precisamente la normalización de la situación entre los afectados.

Se advierte en otro orden de cosas en la alternativa materna la indudable ventaja que reporta la unión de las hermanas, pues existe una común descendiente más, Esther , ésta ya mayor de edad, que por propia voluntad convive igualmente con la progenitora, de donde la decisión combatida es acorde a las recomendaciones del artículo 92 del Código Civil .

Por todas las razones expuestas, ha de confirmarse el pronunciamiento impugnado, que se evidencia modulado, cauteloso, razonable, sensible y prudente para con la situación de esta familia, habiéndose hecho prevalecer respecto del interés y deseo del padre, desde luego legítimo e irreprochable, de ostentar compartida la custodia de su hija, el superior interés de la niña, siendo por tanto conforme al ordenamiento jurídico, y respetuoso con el bonum filii, sin que ningún reproche merezca desde la perspectiva de la alzada.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma el recurrente hubiere podido anudar, sin que respecto de ellas proceda pronunciamiento alguno en la presente.

CUARTO.- Como quiera que es motivo subsidiario de recurso el sistema de contactos entre una menor de edad y su progenitor no custodio, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado el hijo ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vínculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

QUINTO.- Sentado lo precedente, es factible anticipar que el motivo de recurso subsidiario ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, en atención a la ya manifestada voluntad de Irene, a cuya edad no puede imponérsele un sistema judicial prefijado de comunicaciones con el padre, por las mismas razones que ofrecimos en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido en evitación de reiteraciones innecesarias, haciéndolo aquí extensivo.

Serafina , en la etapa evolutiva de la vida en que se encuentra, dispone de la suficiente madurez e independencia física como para decidir en régimen de igualdad con su progenitor, el modo, tiempo y lugares en los que han de tener lugar las comunicaciones, resultando absolutamente contraproducente e impropio imponerle coercitivamente contactos paternofiliales, siendo lo procedente se actúe con flexibilidad mediante el diálogo y el consenso, evitando agravar el conflicto, que bien puede cristalizar en un irreversible rechazo.

Deberá ser extrajudicialmente el recurrente quien procure acercarse y relacionarse en mayor medida, con normalidad y flexibilidad con Serafina , en exclusivo beneficio e interés de esta niña.

Y es muestra clara de la modulación de la medida relativa a visitas, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien necesariamente interviene en procesos como este, al afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en exclusivo beneficio, por cierto lo hace, con absoluta objetividad e imparcialidad solicita en la alzada, en su escrito de oposición al recurso, su desestimación, sin duda por entender que con ello quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Serafina .

En consecuencia, ha de ser confirmada la sentencia apelada también en el aspecto relativo a visitas, con desestimación del motivo subsidiario de recurso deducido frente a la misma, independientemente del deseo legítimo del padre de relacionarse más tiempo con su hija, toda vez que los derechos de este han de quedar subordinados a los prioritarios y superiores de la niña.

SEXTO.- Tampoco el motivo de recurso que afecta a la pensión compensatoria denegada en la instancia, puede obtener de la Sala favorable acogida.

Acontece en el supuesto de autos que se dedujo la pretensión en el escrito de contestación a la demanda, sin formular expresa reconvención, cuando en el generador del proceso no se hizo ninguna alusión a pensión compensatoria por desequilibrio.

El artículo 770-2 de la L.E.Civil , señala con claridad meridiana que no cabe reconvención sobre aquellas cuestiones sobre las que el Juez debe pronunciarse de oficio, como sería el caso de la pensión de alimentos de los hijos habidos en el matrimonio, mientras que a sensu contrario, será a través de la demanda o de la reconvención cuando deberán hacerse las peticiones que el Juez no puede apreciar de oficio.

En efecto, es criterio de esta Audiencia (sentencia de 14 de febrero de 2.002 , o de 6 de mayo de 2.003 ), siguiendo la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 1.984 , que al contemplar un presupuesto fáctico consistente en un proceso de divorcio instado por el marido y la pretendida indefensión derivada del establecimiento por los órganos judiciales de una pensión a favor de la esposa e hijas, medidas éstas que al no haber sido solicitadas por la esposa mediante reconvención, sino simplemente alegadas al oponerse a la demanda, no pudo el marido, en forma satisfactoria contradecir ni alegar cuanto conviniere a su derecho, sentó la doctrina, refrendada por auto posterior de 23 de enero de 1.987 de no estimar incongruencia ni indefensión alguna, y ello porque en 'todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de 'ius cogens' precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho de familia, pero todo ello, referido a la pensión de alimentos a favor de los hijos, más no respecto a la pensión compensatoria.

Más concretamente, y por lo que se refiere a la pensión regulada en los artículos 97 , 99 , 100 y 101 del Código Civil , se caracteriza por constituir una prestación que tiende a evitar que la separación o el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio, o, mejor, en el último período de normalidad matrimonial, de donde se desprende que el desequilibrio económico del cónyuge que reclama la pensión en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ha de existir en el momento y ha de producirse con la ruptura de su convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores, den derecho a pensión si no lo hubo en aquel momento.

Sin embargo, el principio de oficialidad antes referido, no rige con respecto a la pensión compensatoria, bien al contrario, a esta se aplican normas dispositivas en cuanto atienden exclusivamente el interés particular ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1.987 y 6 de marzo de 1.995 , entre otras).

Por otra parte la vigente L. E. Civil, en su artículo 406 prohíbe la reconvención implícita, que por lo demás, y si así se hubiera considerado, hubiera obligado a haber conferido traslado a la actora para que hubiera podido defenderse de dicha pretensión, so pena de infringir el artículo 24 de la Constitución Española .

Finalmente, tampoco es de aplicación el art. 752. 1 L.E.Civil , porque siendo el beneficio que nos ocupa una materia sobre la que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil, queda excluida de las especialidades a que alude dicho precepto.

En definitiva, la parte demandada debió formular reconvención para solicitar la pensión compensatoria, al no ser admisible la reconvención implícita y tratarse de una materia sometida a la libre disposición de las partes, y como no lo hiciera en la forma indicada, ni procedió en el proceso examinar dicha cuestión, ni ha de ser valorada en este, como se reitera en la alzada, en cuanto aquel comportamiento procesal demostrado lleva implícita renuncia de la que no cabe luego retractarse.

Procede en méritos a lo expuesto la desestimación de la pretensión que nos ocupa, sin necesidad de mayores razonamientos, por cuanto el ofrecimiento efectuado en el escrito de demanda no obedecía a pensión compensatoria, sino que presentaba un componente destinado a sufragar gastos de teléfono móvil, de combustible y de préstamo para la adquisición de vehículo, desembolsos precisos para el desempeño de la profesión, y para propia manutención, en tanto se realizara actividad en la empresa familiar de gestoría.

No obstante, a mayor abundamiento, en el supuesto más favorable a la tesis del apelante, aun cuando se quisiera entrar en el examen del fondo del asunto en aras a evitar todo atisbo o apariencia formal de indefensión, la solicitud de pensión compensatoria vendría abocada al fracaso, pues no ha acreditado el demandado aquí apelante, en quien recae en exclusiva el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), desequilibrio que para el derive de la ruptura de su matrimonio por divorcio, entendido en términos del artículo 97 del Código Civil , esto es, como empeoramiento económico de Dº. Luis Manuel en su situación anterior en el matrimonio en relación con la posición de Dª. Dolores .

El divorcio no ha interferido mínimamente en la trayectoria profesional del ex marido, que realizo actividad retribuida antes, durante la convivencia pacífica, y con posterioridad a la ruptura, según reconoce incluso en el propio escrito de recurso, sin haberse apartado en ningún momento del mercado laboral.

No ha existido por su parte dedicación pasada a la familia, a las hijas y a la ex esposa, a ello no se hace siquiera mención, ni se advierte en el presente, y menos en perspectivas de futuro es previsible que vaya a ser precisa su atención a las comunes descendientes, de las que la mayor convive con la progenitora y la custodia de la menor viene atribuida a ella.

Los dos ex consortes se encuentran en semejanza de condiciones, tanto por edad, como por capacidad, posibilidades y situación laboral, para atender autónomamente el propio sustento, sin que padezca el ex esposo enfermedad invalidante, ni le venga reconocida discapacidad ni minusvalía.

Por lo demás, no resultan excesivas las necesidades de Dº. Luis Manuel , que no precisa de 600 € mensuales de la ex esposa para su digno sustento, y que en un futuro accederá igual que ésta a pensión del sistema público de la Seguridad Social por jubilación, en función de las respectivas cotizaciones, una vez rebase la edad laboral.

En definitiva, la pensión compensatoria en este caso, no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto la finalidad de la misma, no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo, situación en la que desde luego se encuentra ya Dº. Luis Manuel , recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todas las razones expuestas, se ha de desestimar el segundo motivo de recurso, con confirmación de la disentida también en lo que respecta a la pensión compensatoria, como absolutamente correcta y ajustada al ordenamiento jurídico, sin que tampoco en este punto se evidencie error en la valoración del material probatorio obrante en autos por parte de la Juez 'a quo', ni de aplicación o interpretación de la norma en vigor.

SÉPTIMO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Luis Manuel frente a la sentencia de fecha 26 de enero de 2.015, recaída en autos de divorcio número 17/2.014 seguidos contra aquél por Dª. Dolores , ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de los de Arganda del Rey, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0664-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe