Sentencia Civil Nº 407/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 182/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00407/2016

S E N T E N C I A

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

ER

N.I.G.32054 42 1 2014 0001272

ROLLO:RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000182 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000171 /2014

Recurrente: D. Arcadio

Procurador: Dª MARTA ORTIZ FUENTES

Abogado: Dª MARIA DEL ROCIO ARNOSO MOURE

Recurrido: D. Damaso

Procurador: Dª BEGOÑA PEREZ VAZQUEZ

Abogado: D. FRANCISCO CONDE FERNANDEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.00407/2016

En la ciudad de Ourense a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense, seguidos con el nº. 171/14, Rollo de apelación núm. 182/16, entre partes, como apelante D. Arcadio , representado por la procuradora de los tribunales Dª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la letrada Dª Marta Ortiz Fuentes y, como apelado, D. Damaso , representado por la procuradora de los tribunales Dª. Begoña Pérez Vázquez, bajo la dirección del letrado D. Francisco Conde Fernández.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 7 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.Ortiz Fuentes, en nombre y representación de D. Arcadio contra D. Damaso 'Construcción de piscinas y reformas', representado por la Procuradora Sra. Pérez Vázquez; debo declarar y declaro no haber lugar a los pedimentos contenidos en la demanda, absolviendo l demandado de dichas pretensiones.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Arcadio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Actor y demandada suscribieron contrato de arrendamiento de obra cuyo objeto fue la construcción en la vivienda del primero de una piscina, caseta depuradora y demás elementos relacionadas en presupuesto fechado el 20 de agosto de 2007.

El actor presentó demanda el 18 de febrero de 2010 por culpa contractual alegando deficiencias en la ejecución de las obras adjuntado informe del perito Sr. Nemesio . La demanda dio lugar a juicio ordinario 200/2010 del juzgado de primera instancia nº 5 de Ourense, concluido por sentencia dictada en grado de apelación con fecha 1 de julio de 2012 que estimaba en su integridad la pretensión formulada subsidiariamente en el escrito rector condenando a la demandada al pago de 3.412,77 euros más intereses procesales.

En la demanda origen de las presentes actuaciones el Sr. Arcadio plantea nueva reclamación por daños que afirma se produjeron con posterioridad a la presentación de la anterior demanda solicitando la condena de la demandada a su reparación o subsidiariamente al pago de 8.828,58 euros en que fueron valoradas las obras. Con la demanda se aportaron sendos informes del perito Don. Nemesio , uno de valoración de las obras de julio de 2013 y otro elaborado en el mes de junio de 2010 que la parte actora trató de aportar en la Audiencia previa del anterior juicio, siendo rechazado por el juzgado. En el escrito de contestación se alegó la excepción de cosa juzgada con base en la sentencia recaída en el juicio 200/2010 del juzgado de primera instancia nº 5, así como, respecto al fondo, la ausencia de responsabilidad del demandado por diversas causas.

La sentencia dictada por el Juzgado rechaza la excepción de cosa juzgada y, entrando en el fondo, desestima la demanda por falta de prueba de que los daños discutidos sean imputables al demandado.

El análisis de la indicada excepción resulta obligado, pese a no haber apelado la parte demandada (carecía de gravamen para ello), al insistirse en su concurrencia en el escrito de oposición al recurso, ello porque es deber de los tribunales su apreciación de oficio cuando es evidente que existe puesto que, en palabras de la STS de 1 de julio de 2013 , trasciende del mero interés particular de las partes, para situarse decididamente en la esfera del interés público y constituir una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o, como dice la STS de 4 de febrero de 12 de julio de 2003 , 'el efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes corresponde a la esfera del Derecho Público, por cuanto afecta a la seguridad jurídica e incluso al prestigio de los órganos jurisdiccionales (por todas, Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2003 ). De ahí que cuando la correspondiente excepción sea alegada, se haga preciso proceder a una rigurosa comprobación acerca de la existencia de semejanza real entre la sentencia pronunciada en anterior proceso y las pretensiones que se han ejercitado en el presente, pues -como ha afirmado el Tribunal Constitucional- la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí supondría la quiebra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva'.

SEGUNDO.-La llamada cosa juzgada material presenta un efecto negativo o excluyente, recogido en la máxima 'non bis in idem', en virtud del cual no puede someterse a juicio cuestión ya resuelta por sentencia firme en un proceso anterior, y un efecto positivo o prejudicial que obliga al juez del proceso ulterior a resolver conforme a lo ya decidido en sentencia firme cuando aparezca como antecedente necesario del segundo pronunciamiento a fin de evitar sentencias contradictorias incompatibles con la seguridad jurídica.

La Ley de Enjuiciamiento Civil dedica a la cosa juzgada material el artículo 222. Contempla su efecto negativo en el apartado 1 a cuyo tenor 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'; y el efecto positivo en el apartado 4, conforme al cual 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso anterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. El apartado 2 del mismo artículo, al delimitar el alcance de la cosa juzgada, señala que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen'. La norma debe ponerse en relación con el artículo 400 de la misma Ley que, bajo el epígrafe 'preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos' y tras declarar en el apartado 1 la inadmisibilidad de alegar en un proceso ulterior hechos que puedan invocarse al tiempo de interponerse la demanda, dispone en el apartado 2: 'de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubieses podido alegarse en éste'.

El artículo 400.2 viene a recoger la reiterada doctrina jurisprudencial mantenida en relación a la LEC de 1881 , a la que alude la STS de 21 de marzo de 2011 , en cuya virtud no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió, y además, alcanza a cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado.

TERCERO.-La sentencia apelada basa el rechazo de la cosa juzgada en una doble consideración. La primera, que no fueron reclamadas en el proceso anterior los daños aludidos en el apartado b del informe antes mencionado de junio de 2010 (movimientos estructurales en uno de los muros perimetrales de la sala de máquinas, determinantes de fisuras). La segunda, que no consta la existencia de tales daños con anterioridad a la demanda origen de aquel juicio, presentada el 18 de febrero de 2010. Concluye, por ello, que no se da la identidad objetiva requerida por el artículo 222.1 LEC para apreciar cosa juzgada material, ni es aplicable el artículo 400.2 LEC .

El criterio no se comparte. Los daños objeto de la demanda que nos ocupa existían ya cuando se presentó la anterior. Así lo reconoció en juicio el perito Don. Nemesio , a preguntas del letrado del demandado, afirmando en varias ocasiones que las fisuras recogidas en el apartado b de su informe de junio de 2010 existían ya en el año 2009, esto es, antes de incoarse aquel litigio, lo cual llevaría a la aplicación de la regla de preclusión del artículo 400.2 LEC .

Además de lo anterior, la postura procesal adoptada en el juicio anterior por la parte actora en la audiencia previa viene a suponer admisión implícita de que los daños ahora reclamados lo fueron ya en aquella demanda. Al solicitar la admisión entonces del informe pericial de julio de 2010, donde se recogían los movimientos estructurales aquí discutidos, afirmó que la demanda no variaba en su contenido fundamental en relación a los daños, y que el informe era para comprobar el estado actual de las obras y para actualización de precios después de que el perito apreciase, previo contacto con distintas empresas, que los por el recogidos no respondían al coste real, llegando a señalar que la petición principal, dirigida a la reparación, se mantenía inalterada, con lo que entendía incluida en ésta los daños objeto del presente litigio. El juzgado no rechazó entonces el nuevo informe por referirse a daños distintos, frente a lo que ahora aduce la recurrente, sino que lo hizo por considerar que el nuevo informe suponía una alteración esencial, inadmisible procesalmente, de la petición subsidiaria de la demanda al incrementar su cuantía. Que aquellas fisuras hubiesen aumentado convirtiéndose en grietas desde que se elaboró el informe de junio de 2010 hasta la presentación de la demanda que nos ocupa no altera la identidad de los daños, su origen o causa es la misma. Aquel informe ya recomienda la reparación ante la eventualidad de aumento de las fisuras por más fallos de cimentación. Así las cosas, concurriría la cosa juzgada material a que se refiere el artículo 222 por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal exigida para su apreciación.

CUARTO.-En atención a lo razonado procedería ya la desestimación del recurso, si bien por razones distintas a las aceptadas en la sentencia apelada.

En cualquier caso, se halla motivada y es ajustada a la lógica, la valoración probatoria que la misma resolución efectúa respecto a los dos informes periciales divergentes aportados por los litigantes en relación con la causa de los daños y su imputabilidad al demandado por lo que no existirían motivos para prescindir de la misma aceptando la de la parte apelante, conforme a la doctrina sobre valoración dela prueba ya recogida en la sentencia dictada por la Sala en el anterior proceso.

Según la parte recurrente se ha producido error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217 LEC por no aceptar la sentencia del juzgado el informe de su perito, argumentación que no puede aceptarse.

Las normas sobre la carga de la prueba entran en juego cuando determinado hecho no ha quedado probado, por lo que solo se producirá la infracción cuando 'teniéndose por no probado por el tribunal un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, por el tribunal se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC ' ( STS de 6 de julio de 2013 con cita de otras). La función del artículo 217 es suplir la falta de prueba de un determinado hecho. En este caso las divergencias entre los peritos sobre el origen de los daños han llevado a la juzgadora de primera instancia a rechazar la demanda en una interpretación del artículo 217 LEC ajustada a derecho. En la acción ejercitada corresponde a la parte actora probar el incumplimiento contractual. Cuando ello no ocurre la consecuencia es la desestimación de la demandada, conforme establecen los apartados 1 y 2 del precepto.

Procede, en atención a lo razonado, el rechazo del recurso, lo cual determina la imposición de las costas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arcadio , la procuradora de los tribunales Dª Marta Ortiz Fuentes, contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense , en autos de Juicio Ordinario nº 171/14, Rollo de apelación nº 182/16, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar,en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de sunotificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.