Sentencia CIVIL Nº 407/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 180/2016 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 180/2016 -R
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 972/2014
Parte recurrente/Solicitante: Teresa
Procurador/a: Andres Carretero Perez
Abogado/a:
Parte recurrida: Jose Pablo
Procurador/a: Anna Albalate Dalmases
Abogado/a: JOAN BASSAS MARINE
SENTENCIA Nº 407/2017
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Marta Elena Fernández de Frutos
Paulino Rico Rajo
Lugar: Barcelona
Fecha: 9 de junio de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 9 de marzo de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 972/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAndres Carretero Perez, en nombre y representación de Teresa contra la Sentencia de fecha 16/10/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Anna Albalate Dalmases, en nombre y representación de Jose Pablo .

Segundo .- La Parte Dispositiva del Auto recaído ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimo en parte la demanda de D. Jose Pablo , representadopor la Procuradora Dª.ELENA RIVERA ORTÚN contra Dª. Teresa debo condenar y condeno a la demandada a pagar al actor la cantidadde SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA EUROS CON TREINTA YDOS CÉNTIMOS DE EURO (76.780,32 euros), e intereses legales. Se declaranlas costas de oficio. ' Tercero.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y, finalmente, quedaron las actuaciones para dictar la presente resolución.

Cuarto.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Ballester Llopis

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la presente litis D. Jose Pablo reclama frente a su ex-esposa DÑA Teresa la suma de 11.804,09 euros con base en que se trata de la suma entregada por el actor para sufragar los gastos de la construcción de una vivienda para el matrimonio la cual se escrituró únicamente a nombre de la demandada por motivos fiscales pero que después tuvo lugar el divorcio sin que la Sra. Teresa haya devuelto nada al Sr. Jose Pablo . Por la resolución de primer grado estimándose la demanda en parte se condena a la demandada a que pague al demandante la suma de 76.780,32 euros. Frente a semejante pronunciamiento se alza la demandada que interesa principalmente la desestimación de la demanda y subsidiariamente que la cantidad sea reducida atendiendo a la prescripción respecto de las cantidades que el Dr. Jose Pablo entregó desde el año 2001 al 2003. El demandado impugna interesando mayor cantidad que la estimada en primer grado.



SEGUNDO.- El TSJC en su sentencia de 29 de marzo de 2016 proclama"Asimismo es de reseñar que las alegaciones realizadas por la parte recurrente en su escrito presentado el día 5 de febrero de 2016, en modo alguno desvirtúan las consideraciones realizadas por la Sala en la providencia de fecha 23 de diciembre de 2015, pues, aunque intente precisar el núcleo jurídico que considera conforma el interés casacional, lo que efectúa es una alteración de los términos del recurso de casación y en concreto una mutación de los preceptos que estima han sido infringidos por la sentencia de la Audiencia Provincial, lo que no es viable, cual antes se ha señalado, en el trámite del artículo 483.3 de la LEC .

En realidad, la pretensión de la recurrente en el caso objeto de examen es la creación de un 'núcleo artificioso', toda vez que en el presente supuesto la sentencia recurrida, tras examinar con detalle todo el material probatorio practicado, resuelve en consecuencia, sin que exista oposición a la doctrina jurisprudencial de este TSJC, dado que se trata de una cuestión meramente casuística que no presenta identidad con los supuestos fácticos invocados y además ni siquiera se ha razonado cómo, cuándo y en qué sentido la resolución objeto del presente recurso ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia establecida. En el susodicho proveído de la Sala asimismo se expresó que la sentencia que combate la recurrente, hace supuesto de la cuestión , al abstraerse de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en la que se constata la imposibilidad manifiesta de que la vivienda de protección oficial adquirida a nombre de la demandada fuera abonada exclusivamente por ella , precisando en el propio FD3º que: 'De todo lo expuesto sólo puede seguirse que la demandada no hubiera podido comprar el piso porque carecía de capacidad económica acreditable para hacerlo y el actor tampoco, porque no cumplía los requisitos económicos para ello. Es decir, sólo pudieron adquirirlo como lo hicieron, figurando a nombre de la demandada y pagándolo entre los dos. Si esto es así, es clara la existencia de la fiducia y, por tanto, el actor será titular al menos (porque es lo que pide) de la mitad indivisa del piso de autos... Tampoco puede oponerse la presunción de donación que establece ahora el art.

232-3-1 del CCC, o en su momento el art. 39 de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Família . Y no puede alegarse porque no se trata de la adquisición onerosa de un bien durante el matrimonio, sino que fue un bien adquirido antes de celebrarse el matrimonio. Y, además, porque como contra cualquier presunción 'iuris tantum', es admisible la prueba en contrario (así la STSJC 27.6.2002) ; prueba que en este caso se da sobradamente como se ha visto, ya que por mucho que la titularidad formal constara únicamente a nombre de la demandada, la adquisición de la vivienda se hizo entre ambos y con dinero de ambos. Es más, la única intención fue la de poder adquirir la vivienda esquivando los inconvenientes de la regulación sobre viviendas de protección oficial y requisitos económicos de los adquirentes, no la de hacer ninguna donación."

TERCERO.- Los anteriores parámetros normativos y jurisprudenciales resultan aplicables al supuesto enjuiciado puesto que la Sra. Teresa remite al Sr. Notario D. José Antonio García Vila emails que en lo menester indican 'Quan vam escripturar la declaració d'obra nova si no recordo malament es va aplicar un 1%.

Aquí ens ha entrat un gran dupte: per què en el moment de fer la declaració d#obra nova no es va escripturar a nom dels dos? No era posible?'(de 29 -07-2011),'Tinc la intenció de fer la donació del 50% de la meva propietat a Can DIRECCION000 (Castellar del Vallès) al meu marit' (de 26-07-2011), 'Ens posem en contacte amb vostè perquè es doni dia i hora de reunió per donació del 50% de la finca de Can DIRECCION000 al meu marit'(de 22-11-2011), asimismo el Sr. Notario responde en los siguientes términos :'crec recordar que la donació la va fer el seu pare i si posava al seu marit el cost era molt més alt, perque tributava per tansmissions patrimonials (al 8 per cent)' (29-07-20111), 'Aixó supondria un 5% sobre el plus-valor de la finca . És el impost de donació entre marit i dona' (28- 07-2011 y 19-09-2011).

Decae la motivación principal

CUARTO.- La Disposición Transitoria Única de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código civil de Cataluña, establece lo siguiente: 'Las normas del libro primero del Código civil de Cataluña que regulan la prescripción y la caducidad se aplican a las pretensiones, las acciones y los poderes de configuración jurídica nacidos y aún no ejercidos con anterioridad al 1 de enero de 2004, con las excepciones que resultan de las normas siguientes: (...) c) Si el plazo de prescripción establecido por la presente Ley es más corto que el que establecía la regulación anterior, se aplica el establecido por la presente Ley, el cual empieza a contar desde el 1 de enero de 2004. Sin embargo, si el plazo establecido por la regulación anterior, aun siendo más largo, se agota antes que el plazo establecido por la presente Ley, la prescripción se consuma cuando ha transcurrido el plazo establecido por la regulación anterior'.

Según doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio y 8 de diciembre de 1982 , 9 de diciembre de 1983 , 22 de septiembre y 16 de julio de 1984 ,y 9 de mayo de 1986 ), la prescripción como limitación que es al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, excluye una aplicación rigorista, al ser institución que por no hallarse fundada en la justicia intrínseca del derecho, debe merecer un tratamiento fuertemente restrictivo, descansando en la inactividad del titular del derecho, apta para deducir por vía de presunción legal, el abandono de la acción, durante el tiempo requerido al efecto.

En concreto, en cuanto al comienzo del cómputo del plazo de la prescripción, es doctrina constante y reiterada que el ' dies a quo' viene determinado por la posibilidad de ejercicio de la acción ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 ), de modo que tratándose del ejercicio de la acción de responsabilidad contractual o extracontractual el plazo se debe contar desde que se puede fijar con toda exactitud y en toda su extensión el daño ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 28 de enero de 2004 ), debiendo valorarse objetivamente la posibilidad de ejercicio de las acciones, con exclusión de las imposibilidades subjetivas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2001 ). es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de esta Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 28 de abril de 2000 , que cita las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1962 , y 29 de mayo de 1965 ), que no cabe iniciar el cómputo del plazo de prescripción mientras el hecho ilícito permanece oculto o clandestino y hasta tanto no sea exteriorizado, o conste de forma notoria, que es cuando en un sentido lógico y jurídico la acción pudo ejercitarse, entendiéndose la posibilidad como la normal resultante de esa exteriorización o de la notoriedad, pero no identificable con la posibilidad de conocer a través de la investigación específica del arrendador que no puede serle exigida'.



QUINTO.- En consecuencia, siendo esencial a los efectos de la prescripción la valoración de la voluntad del titular en orden al mantenimiento y subsistencia de su derecho, habiendo quedando patente el 'animus conservandi', opuesto a la inactividad que sustenta la idea de fundar la prescripción en la presunción de abandono, no puede en cualquier caso entenderse prescrita la acción al tiempo de la presentación de la demanda, con fecha 8 de junio de 2014, aunque respecto de los primeros pagos efectuados rija el apartado C) de la DT Única CCC 'Si el termini de prescripció establert per aquesta llei es més curt per el que establia la regulació anterior , s#aplica el que estableix aquesta llei , el cual comença a contar a partir de l'1 de gener de 2004', puesto que para ver si han transcurrido los diez años se ha de tener en cuenta a)que hasta 2008 no se procede a escriturar, b)que el so11 todavía se está intentando escriturar a nombre del marido, c)que la demanda de divorcio no se presenta hasta el 4 de julio de 2013 y d)que la sentencia por la que se declara el divorcio se indica en el fallo que el Sr. Jose Pablo 'se reserva se reserva las acciones que puedan corresponderle en relación a la vivienda'. Consiguientemente ya no se trata únicamente de que la prescripción se haya interrumpido sino también de que desde el inicio del cómputo no han transcurrido los 10 años.

Consiguientemente tampoco puede ser estimada la motivación subsidiaria.



SEXTO.- Respecto de la impugnación acierta el juzgado en rechazar parte de las cantidades reclamadas.La jurisprudencia en sede legal del derogado artículo 1.214 del Código Civil no sólo resulta igualmente aplicable con fundamento en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, sino que se integra en la nueva redacción de la Ley en materia de prueba, aplicable, al supuesto enjuiciado corresponde al actor 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la demanda', y cuando 'el Tribunal, considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones'. (arg. 'ex' aps.

2 y 1 del artículo citado).

Sin embargo el juzgado ha rechazado el pago de las cantidades de 5.672,29 €,1049,23 € y 452, 21 euros ;no obstante la prueba de que las mismas han sido abonadas por el demandante resulta no solo de los documentos 28, 31 y 32 de la demanda, sino también del reconocimiento que efectúa la propia demandada en el acto de interrogatorio de parte. Por lo que dichas cantidades han de añadirse a la suma estimada en primer grado.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del recurso y la estimación parcial de la impugnación.

SÉPTIMO.- Las costas del recurso se imponen al recurrente. No se advierte mérito para expresa mención de las costas de la impugnación.( arts 394 y 398 LEC )

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DÑA Teresa contra la sentencia de 16 de octubre de 2015 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell y estimamos parcialmente la impugnación formulada por D. Jose Pablo contra dicha resolución que revocamos en lo que al quantum de la condena se refiere que fijamos en 83.954.05 con imposición de las costas del recurso al recurrente, sin mención sobre las de la impugnación.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen; doy fe.