Sentencia CIVIL Nº 407/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 993/2016 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 407/2017

Barcelona, a 9 de mayo de 2017.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistradas:

Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)

María José Pérez Tormo

Anna María García Esquius

Rollo n.: 993/2016

Modificación Medidas Supuesto Contencioso Nº 585/2015

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000

Apelante 1 Benjamín

Procurador 1: Encarnación Pérez Nofuentes

Abogado1: Joaquim García Martínez

Abogado 2: Julia

Procurador 2: Eugeni Teixido Gou

Procurador 2: Núria Blanco Hernández

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 18 de marzo de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimo en parte la demanda promovida por la Procuradora Encarnación Pérez en nombre y representación de D. Benjamín contra Dª Julia , representada por el Procurador Eugeni Teixido Gou y, en consencuencia, modifico las medidas adoptadas en la Sentencia núm. 127 de fecha 22 de junio de 2015 en autos de divorcio núm. 292/2015 -S dictada por este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 , en el sentido de: mantener la pensión de alimentos en la suma de 175 euros para cada uno de los hijos comunes, extinguir la pensión compensatoria y dejar sin efecto en parte la medida 4ª conforme a la cual D. Benjamín asumió la oblitación de recoger a los menores a la salida del colegio y restituirlos al domicilio materno, permanenciendo invariables los demás pronunciamientos y medidas acordadas por la citada Sentencia de divorcio.Cada parte abonará las costas causas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 02/05/2017.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto no estima su pretensión de que se reduzca la pensión de alimentos a 100 € para cada uno de los dos hijos comunes, en tanto que la demandada también recurre porque extingue la prestación compensatoria. El Ministerio Fiscal se opuso al primero de los recursos.

SEGUNDO.- Establece el 233-7 del Código Civil de Cataluña que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En cuanto al primer extremo, en el caso estamos con que la sentencia de divorcio de 22-6-2015 , la cual homologó un convenio regulador, otorgó la guardia y custodia a la madre , una pensión de alimentos de 175 € para cada hijo y una prestación compensatoria 100 € por dos años.

En la demanda origen de las presentes actuaciones formulada el 31 de julio siguiente, el padre alegaba como fundamentos de su pretensión que el 31-7-2015 sufrió una leucemia linfoblástica aguda que necesitó trasplante de médula ósea y precisó tratamiento de quimioterapia, por lo que la resolución de 10-8-2015 le declara la incapacidad permanente para la profesión habitual en grado de total por la que cobra una prestación de 766,76 €, cuando al convenio ganaba el doble (aportaba las bases de liquidación, en mayo 1.474,50 €), por lo que tuvo que volver a vivir a casa de sus padres a los que daba 400 €. Decía asimismo que cuando vendieron la vivienda propiedad de ambos él recibió 8000 €, en tanto que la demandada 68.354,98 €.

Pues bien, vemos que causó baja por incapacidad temporal el 3-2-2014, con lo que podemos decir que la enfermedad ya existía, estando en situación de incapacidad temporal desde el 3-2-2014, por lo que era previsible que se declarara la incapacidad total, y en cuanto a dichas últimas cantidades se aportó la escritura de compraventa de 23-12-2014 , por lo que ninguna de estos hechos es nuevo para justificar la modificación que se pretende al estarse ante la pensión de alimentos para los hijos menores de edad, por lo que debemos desestimar el recurso del actor.

TERCERO.- En cuanto a la prestación compensatoria el art. 233-18 CCC establece que solo puede modificarse para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga. Ha de partirse siempre de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria dando cierta prevalencia a los acuerdos a que llegaron los cónyuges, o anterior resolución sobre el particular, sin olvidar la edad y estado de salud de los interesados, su cualificación profesional, la dedicación prestada a la familia y colaboración con el otro cónyuge y en fin, los medios económicos de que disponen uno y otro para mantener no sólo sus necesidades materiales, sino el nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, por ello, aun cuando se determina que la pensión compensatoria ha de ser disminuida o incluso suprimida si se dan las circunstancias previstas en los indicados preceptos, si quien la percibe pasa a mejor fortuna o quién la paga pasa a peor fortuna, ha de recordarse que la finalidad de la pensión por desequilibrio es el restablecimiento de la igualdad económica entre los cónyuges, por referencia al momento de la ruptura matrimonial ,que palia la situación de empeoramiento que sufre un cónyuge en relación con la posición del otro, y con la situación gozada en el matrimonio.

En el caso no consta que la apelante trabajara al tiempo del convenio, y sí que lo haga ahora por más que sea con un contrato temporal que se supone unos ingresos de 360 €. Si ello es así, si el actor ingresa la mitad de lo que antes por más que fuese previsible, si según el último informe sobre la evolución de la enfermedad , padece leucemia subaguda tipus celular sin mención de haber 'assolit la remissió DMI tipus LADA', conjunto de informes médicos y clínicos que acreditan los diversos tratamientos de urgencia y hospitalarios entre 2015 y 2016, concretamente entre el 4-12-2015 y el 11-1-2016 estuvo ingresado un total 16 días de los de 36 días contabilizados, estimamos que la procedencia de la extinción de la prestación es incuestionable, con lo cual debemos desestimar el recurso de la demandada.

CUARTO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Benjamín , así como el formulado por la de DÑA. Julia , contra la sentencia de fecha 18-3-2016 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 3 de los de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.