Sentencia CIVIL Nº 407/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 242/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000242/2017
NIG: 3501642120140013547
Resolución:Sentencia 000407/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000889/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Alejo . . Jose Maria Guerra Aguiar Jorge Jose Cantero Brosa
Apelante Belen Maria Ivana Ramon Abadias Angela Rivas Conejo
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS
SECCIÓN TERCERA
ROLLO: 242/17
PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas889/14
JUZGADO: Primera Instancia nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
SENTENCIA. Nº
Iltmos Sres.
DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Presidente)
DON JOSE ANTONIO MORALES MATEO (Magistrado)
DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de julio de 2017

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a
la parte Actora y Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de D. Alejo , representado en ésta instancia
por el Procurador D. Jorge Cantero Brosa, y dirigido por el Letrado D. Jose María Guerra Aguiar contra Dña
Belen , representada por la Procuradora Dña Ángela Rivas Conejo y dirigida por la Letrada Dña María Ivana
Ramón Abadías.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 3 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:quot; Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador Don Eduardo Briganty Rodríguez, en nombre y presentación de Don Alejo contra Doña Belen ; se mantienen todos los términos fijados en la Sentencia 3 de mayo de 2.011 dictada por el presente Juzgado en los autos de Guarda y Custodia nº 1.283/2.010, salvo las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Justino ., a favor del padre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se establece un régimen de visitas del menor a favor de la madre de conformidad con el desarrollado en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente Resolución.

3.- La Sra. Belen deberá de abonar a favor de su hijo una pensión de alimentos de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES (150 Euros mensuales). La referida cantidad será ingresada dentro de los diez días de cada mes en la cuenta que designe el padre y será actualizable dicha cantidad anualmente según las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya de la Comunidad Autónoma de Canarias.

4.- Los gastos extraordinarios del hijo menor se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, entendiéndose por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

5.- Los gastos de desplazamiento del menor para el cumplimiento del régimen de visitas serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

6.- Sólo a efectos del presente procedimiento y en atención al traslado del menor a la Isla de Gran Canaria tras el cambio de custodia; se autoriza al Sr. Alejo a decidir el lugar de residencia del menor como el Centro educacional donde ha de cursar sus17 estudios.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas.quot; La anterior sentencia fue objeto de aclaración en auto dictado el 25/11/2.016, cuya parte dispositiva acordó:quot; QUE ACUERDO ACLARAR la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.016 en los siguientes términos: En el encabezamiento de la Sentencia donde dice 'asistido por el Letrado Don Israel De Los Reyes Godoy Hernández', de la parte actora, debe decir: 'asistido por el Letrado DON ROBERTO MANUEL VERA HERNÁNDEZ'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia donde dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda...'; debe de decir : 'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda...'.

Que NO ACUERDO aclarar la Sentencia en cuanto a la petición de las costas interesadas por la parte actora.' Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 1/09/2.016 , se recurrió en apelación por la representación de Dña Belen , y se impugnó por la representación de D. Alejo , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 12/06/2.017.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Se recure por la demandada la sentencia de instancia que modificando lo acordado en sentencia sobre guarda custodia y alimentos de fecha 3/05/2.011 , la cual, y por acuerdo entre las partes, otorgó la custodia exclusiva del menor nacido el NUM000 /2.010, a la madre, otorgó la misma, también de manera exclusiva a padre, solicitándose, por la apelante, la desestimación de la pretensión actora, y oponiéndose al recurso la demandada, -a la vez que impugnaba la sentencia, por no condenar en costas a la demandada- y el Ministerio Fiscal.

Alega la demandada-apelante, en su recurso, como motivos que lo fundamentan: la inexistencia de alteración de circunstancias que autoricen el cambio pretendido; la existencia de errores e inexactitudes en la valoración de la prueba; la falta de prueba por parte de la actora del cambio de circunstancias; y, que la sentencia atiende más a la culpabilidad de los padres que al quot;favor filiiquot;.

Segundo. Alega, como primer motivo de su recurso, que en el presente no se han alterado las circunstancias que motivaron los pronunciamientos contenidos en la sentencia que se pretende modificar pues en aquella se acordó la residencia del menor, junto con la madre, en Logroño, y en la actualidad la residencia de ambos sigue estando en Logroño luego, concluye, ninguna alteración ha acaecido desde el dictado de la anterior sentencia. El motivo se desestima pues olvida señalar la apelante que la demanda modificativa, de fecha 22/07/2.014, se presentó después de que la madre trasladara su residencia de Logroño a Las Palmas de Gran Canaria en julio 2.011, traslado éste que se produjo después de llevar residiendo en Logroño, la madre, con el menor, siete meses ( del 22/12/2.010 a julio 2.011) pues la pareja se reconcilió volviendo a vivir juntos hasta junio de 2.013, fecha ésta en la que el actor dejó el domicilio familiar continuando en el mismo la demandada, luego es claro que las circunstancias, al momento de la presentación de la demanda modificativa, ya no eran las mismas que existían al momento del dictado de la sentencia en la que se acordó la custodia del menor a favor de la madre y que tuvo encuenta el traslado del domicilio de ésta de Gran Canaria a Logroño a la hora de acordar la custodia a favor de la madre, no convirtiéndose en inexistente tal hecho por haber decidido la madre unilateralmente, y sin consentimiento del padre, alterar la situación de hecho preexistente cambiando de domicilio y de colegio al menor, en el que estaba escolarizado desde septiembre de 2.013 (folio 143), habiendo motivado la actora su pretensión en dicho cambio de domicilio y en la posibilidad, como petición principal, de establecimiento de una guarda compartida dado que, y según la actora, la residencia de ambos progenitores, en la misma isla, hacía posible el establecimiento de una guarda compartida, lo que no pudo acordarse, precisamente, por haber cambiado, como se dijo, la demandada de domicilio nuevamente a Logroño. Luego la petición de cambio estaba justificada al haberse alterado las circunstancias preexistente lo que obligaba a la Juzgadora a entrar a conocer sobre si las alteraciones denunciadas, así como las producidas posteriormente ( art. 752 LEC ) tenían la entidad suficiente para acordar, en beneficio del menor, el cambio pretendido en primer término (guarda compartida) o subsidiariamente (guarda exclusiva a favor del padre), llegando a la conclusión de que el beneficio del menor se satisfacía, al ser imposible una guarda compartida, con el cambio de la guarda, en su día acordada, pues, y de la prueba practicada, resultaba que, de no accederse a ello, resultaría perjudicado el menor ya que se corría el riesgo, ante el comportamiento de la madre de priorizar el conflicto interpersonal con el padre del menor frente a las propias necesidades e intereses de éste , de menoscabar el normal desarrollo emocional del menor si dicha conducta se mantuviera en el tiempo ya que interferiría y deterioraría el vínculo satisfactorio afectivo que une al padre con el hijo.

Tercero. Los otros motivos alegados tienen relación con la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora, señalando la apelante, que la misma incurrió en error al basar su decisión en la prueba pericial practicada, al adolecer la misma en imprecisiones, errores e inexactitudes, para terminar concluyendo en la falta de prueba sobre la existencia de cambio sustancial de las circunstancias que motivaron la acción, la cual, señala, no tenía otro motivo que enmascarar el verdadero incumplimiento del régimen de visitas, de vacaciones y de la pensión de alimentos por parte de la actora, así como en el hecho de que la decisión judicial más que buscar con su decisión el interés del menor lo que ha hecho es buscar culpables a la mala relación existente entre los padres.

El motivo se desestima pues -y partiendo del hecho de que la apelante no combate la conclusión a la que llega la perito Judicial en su informe sobre la influencia negativa que puede suponer para el menor el comportamiento de la madre, al priorizar el conflicto que mantiene con el padre, sobre los propios intereses y necesidades del menor ya que su reproche a la pericial realizada se limita a combatir los hechos en los que se basa la perito para llegar a dicha conclusión- éste Tribunal se muestra conforme en cuanto a la concurrencia de los requisitos que justifican la modificación pretendida no encontrando razón objetiva alguna que autorice a contrariar tal criterio, en el que no se evidencia error, incongruencia ni arbitrariedad alguna.

En el proceso valorativo de la prueba pericial la Juzgadora está sólo sujeta a las reglas de la sana crítica, según establece el art. 348 LEC y señala reiteradamente la jurisprudencia, por lo que nada impide al órgano judicial apartarse de su resultado, ningún obstáculo existe para la asunción del mismo, sobre todo cuando es solvente y lógicas sus explicaciones y conclusiones, por lo que ninguna objeción cabe hacer a que la Juzgadora a quo haya asumido el contenido del aquí emitido. Reprocha la apelante al informe pericial emitido el hecho de que en el mismo no se hubiera tenido encuenta, por parte de la Perito, el incumplimiento del apelante del régimen de visitas ni del pago de los alimentos, así como de la inexactitud o falta de veracidad en sus conclusiones a la hora de determinar que la apelante obstaculiza las relaciones padre-hijo o emplea técnicas dilatorias o evitativas para que se lleven a cabo las mismas.

El posible incumplimiento del actor de sus obligaciones para con respecto del menor (alimentos y régimen de vistas denunciado) aparte de que no está acreditado el mismo (el actor señala que no ha existido incumplimiento del régimen de visita sino obstaculización por parte de la apelante para su ejercicio, y respecto al impago de la pensión alimenticia alega a su vez incumplimiento de la apelante al no satisfacer ésta su obligación de abonar el 50 % de los gastos de traslado, gastos integrantes en el concepto de alimentos) de ser ciertos tales reproches ninguna prueba existe en las actuaciones de que los mismos hayan tenido influencia negativa en el quot;interés del menorquot; y aún en el supuesto de que tal influencia pudiera entenderse implícita en dichos incumplimientos tampoco existe prueba, ni siquiera se denuncia , de que pudieran ser objeto de imputación al padre, siendo en éste sentido concluyente el informe pericial al señalar (con conocimiento de las denuncias formuladas por la demandada contra el actor por impago de la pensión alimenticia y por el incumplimiento del régimen de vistas) que en la persona del Sr Alejo ha constatado un adecuado ajuste general en las áreas emocional, familiar y social, así con la disponibilidad de habilidades parentales para ejercer el cuidado del menor, atendiendo también al vínculo afectivo paterno-filial, y principalmente a su actitud de respeto y fomento de la relación del menor con su madre, se sugiere que el menor conviva con su adre..quot; (sic, folio 144 in fine) Respecto a las denuncias relativas a la inexactitud, o a la falta de verdad, en las apreciaciones tomadas en consideración por la perito para llegar a la conclusión de que la madre obstaculizaba, o impedía, las relaciones padre-hijo señalar que a las mismas llegó la propia perito no solo por los hechos plasmados en su dictamen sino que también, como así manifestó en el juicio, a través de la documental obrante en las actuaciones en las que constan numerosas denuncias por incumplimiento del régimen de vistas así como también consta que en dos ocasiones estas tuvieron lugar por el previo requerimiento de Juzgado de instrucción, extremo este reconocido incluso por la propia apelante en su declaración en la vista. Pero es que además está acreditado en las actuaciones que la propia actora cuando, y según manifestó la misma, el régimen de vistas se estaba cumpliendo con normalidad (declaró en el acto de la vista que el régimen de visitas hasta que marchó al Logroño en mayo de 2.015, se estaba cumpliendo con normalidad) a sabiendas de que por parte del actor se había interpuesto una demanda (la que es objeto del presente recurso) en la que como petición principal solicitaba un cambio de régimen de custodia, de exclusiva a compartida, y como subsidiaria una guarda exclusiva a su favor, la apelante, alterando la situación de hecho preexistente, a la que se había llegado por acuerdo entre las partes, consistente en la modificación del domicilio del menor mediante su traslado de Logroño a ésta isla, lo que, qué duda cabe, facilitaba el cumplimiento del régimen de visitas en su día acordado, sin el consentimiento del padre y sin autorización judicial, decidió , en base a intereses personales, pues no consta, ni se alega, que tal cambio fuera beneficioso para el menor, cambiar nuevamente de domicilio a dicho menor retornando a Logroño y con tal actuación, es claro, dada la distancia, no solo en kilómetros, sino también económica, que la demandada demostró una conducta que en nada favorecía a las relaciones padre-hijo.

Por último y en relación a la crítica que la apelante hace al informe pericial pues señala que el actor, en contra de lo recogido en el informe pericial, carece de habilidad parental pues ni se implica en el aspecto escolar del menor ni ha disfrutado, desde julio de 2.015, ni un solo mes de su derecho de vistas manifestar que la capacidad del padre para ostentar la guarda del menor no fue negada por la demandada al contestar su demanda aparte de que reconoció en la vista que ella era la que informaba al actor en lo relativo a su escolarización , lo que supone su implicación, y en cuanto al incumplimiento de las visitas mensuales señalar que si bien sobre el actor pesaba la obligación de su cumplimiento también sobre la demandada pesa igualmente la obligación de facilitar y favorecer el mismo y no puede entenderse que el comportamiento de la misma permita llegar a dicha conclusión. La demandada debía saber, o al menos podía saberlo, que el cumplimiento del régimen de vistas tenía un coste elevado (el actor lo ha cifrado, y no se ha rebatido, en 1.500 #8364; el costo de las vacaciones de verano de 2.015 y en 1.300 #8364; en las vacaciones de navidad de 2.015) y que con unos ingresos que la demandada señala percibe el actor que no llegan a los 300 #8364; mensuales (ni con los que entiende la juzgadora alcanzan los 699,02 #8364;) es posible asumir mensualmente tales costes máxime si por parte de la demandada no solo no se ofrece siquiera el pago del 50 % a la que está obligada para la compra de los billetes sino que con conocimiento de la compra de los mismos por parte del actor (lo que ha de presumir por haberse realizado el viaje) no solo no ofrece pagar su parte sino que una vez tenido conocimiento de que el actor pretende su cobro justifica su falta de pago por no haber sido requerido para ello.

Conforme con lo anterior el recurso interpuesto debe ser rechazado y la sentencia de instancia confirmada con imposición de las costas de mismo a la parte apelante.

Cuarto. Impugna la apelando la sentencia de instancia por no haberse impuesto, pese a su desestimación, las costas de primera instancia a la demandada argumentando que en la sentencia de instancia se narra detalladamente la actitud renuente de la apelante a acatar el primer fallo judicial, el daños causado al padre del menor al obstaculizar las relaciones con el niño, su mala fe...etc. Actitudes y comportamientos que la hacen merecedora de dicha condena en costas. Este Tribunal ha mantenido que la regla general en la primera instancia de los procesos de separación y divorcio o los de modificación de medidas adoptadas en estos procesos es la no imposición de costas ya que no existe norma expresa sobre costas en este tipo de proceso especial, porque el art. 394 de la L.E.C . se refiere únicamente a los procesos declarativos comunes del Libro II, no a los procesos especiales del Libro IV. Cierto es que mientras que en los procedimientos originarios de crisis matrimonial se puede añadir el argumento de que difícilmente existe una estimación o desestimación total de la demanda o contestación especialmente cuando se aplican medidas regidas por el principio de oficialidad y no por el dispositivo, en los procesos de modificación de medidas sí puede distinguirse nítidamente el concepto de demanda o contestación desestimada, y el principio dispositivo tiene mayor aplicación. Pese a todo, tampoco en ellos existe norma de vencimiento objetivo, por lo que rige el criterio del vencimiento subjetivo en atención a la temeridad o mala fe de la parte vencida. En este caso, no puede considerarse temeraria ni de mala fe la conducta opositora de la demandada a la pretensión actora del cambio de régimen de custodia en su día acordado pues solamente y a través de una prueba pericial acordada cuando la demanda ya había sido contestada y teniendo en cuenta también hechos acaecidos después de la contestación a la misma se acreditaron los hechos que fundamentaron la estimación de la demanda por lo que la oposición a la misma no era temeraria ni malintencionada, por lo que la impugnación formulada se desestima con imposición de las costas de causadas por dicha impugnación a la actora conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 397 de la L.E.C ., puesto que en la apelación sí rige con carácter general el principio del vencimiento, dado que la regulación de la apelación se encuentra exclusivamente en el Libro I de la L.E.C. y por tanto el art. 397 (y 398 ) es aplicable a todo tipo de recursos, en procesos declarativos o especiales.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña Belen , así como a impugnación formulada por la representación de D. Alejo , contra la sentencia de 1/09/2.016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 3 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual se confirma con imposición de costas en ésta alzada, al actor de su impugnacion y a la apelada de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico