Sentencia CIVIL Nº 407/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 426/2016 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

2ROLLO Nº : 000426/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 407/17

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dº ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

D. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

En Valencia, a diez de mayo de dos mil diecisiete

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso, nº 000910/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Jacinta , dirigido por la Abogada Dª. Mª.JOSE ZABAL CASANOVA, y representado por el Procurador D. JORGE ANTONIO IBAÑEZ CASARRUBIOS, y de otra como demandado, D. Eutimio , dirigida por la Abogada Dª. MARIA AUXILIADORA GOMEZ MARTIN y representada por el Procurador D. JOSE JOAQUIN ALARIO MONT. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 8-7-15 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Jacinta y Eutimio , debo acordar y acuerdo:LA DISOLUCIÓN POR RAZÓN DE DIVORCIODEL MATRIMONIO FORMADO por Jacinta y Eutimio con todos los efectos y medidas inherentes al mismo.La patria potestad de Marcelino se concede conjuntamente a sus progenitores.Su guarda y custodia se atribuye a la madre.Se estipula un régimen de visitas del menor con el progenitor no custodio consistente visitas semanales en el punto de encuentro correspondiente, siguiendo la modalidad de supervisión, en los términos y horario que el equipo encargado del punto de encuentro determine. Estas visitas comenzarán en el plazo más breve posible.Se concede a Jacinta y su hijoel uso y disfrute de la vivienda familiar, y el ajuar de la misma, sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de la localidad de DIRECCION001 .Se fija una pensión de alimentos mensual en favor de Marcelino de 300 €/mes que su padre Eutimio habrá de ingresar en la cuenta bancaria que venía empleando a tal efecto, dentro de los primeros cinco días naturales de cada mes, importe que será incrementado según las variaciones anuales del IPC.En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios deberán ser satisfechos por mitad previa su acreditación documental por parte de quien los haya realizado. Entendiéndose por gastos extraordinarios todos aquellos gastos no periódicos y de periodicidad no anual que por su entidad no se incluyen en la pensión de alimentos, como los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como aquellos otros gastos que por su entidad así se derive y se trate de una actividad consentida por ambos progenitores.Los gastos extraordinarios no necesarios serán satisfechos por mitad siempre que medie acuerdo entre las partes previo a su desembolso.No se estipula pensión compensatoria en favor dedemandante ni de demandado.No se concede cantidad alguna en concepto de compensación por uso y disfrute de la vivienda familiar. En tanto en cuanto no se proceda a la disolución de la sociedad de gananciales y reparto de sus bienes se adoptan las siguientes medidas:Atribución al demandado del vehículo Ford Transit matrícula F-....-FT . A pesar de que el Auto no lo menciona, también se concede al Sr Eutimio el uso y disfrute de la motocicleta marca Harley Davidson matrícula ....XKK .Atribución a la actora del vehículo Volvo matrícula ....-NTY Las partes satisfarán en un 50% las cuotas del préstamo hipotecario de la que fue vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de la localidad de DIRECCION001 , así como de todos los gastos derivados del mantenimiento y tenencia del inmueble en la condición de propietario -IBI, tasas y gravámenes- exceptuando los relativos al uso directo -agua, gas, luz- a los que hará frente la demandante.No procede condena en costas, abonando cada parte las devengadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 10 de Mayo de 2017 a las 9,30 horas, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Siendo varias las cuestiones objeto del presente recurso, procede su estudio por separado y así, respecto de la pensión alimenticia cabe recordar que la pensión alimenticia de los hijos, se fundamenta en el criterio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas necesidades de los mismos como a los medios económicos de que disponen los obligados, ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ), agregando que este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dada su situación de necesidad, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por ello que sea criterio generalizado en la jurisprudencia el señalamiento de una suma mínima representativa de tal necesidad a cargo del progenitor no custodio, cuando no exista custodia compartida, como lo es en el caso de autos. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que la contribución a los alimentos es una obligación de ambos progenitores, conforme a lo que determina el artículo 154 del código civil con carácter general, y por ello que el artículo 93 señale que el Juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

En definitiva, la concurrencia de una multiplicidad de parámetros en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica la remisión que hace el legislador - artículo 93 del código civil - al Juez, otorgándole amplias facultades para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas.

SEGUNDO.-Igualmente cabe decir que que se trata, nada menos, que de la obligación, incluso más natural que jurídica, de cumplir con la más elemental de las obligaciones paternas, cual es la de proporcionar un mínimo sustento básico a un hijo, ante lo cual no vale, ni siquiera la mala situación económica en el orden civil, al contrario que en el penal que sí dará lugar a una sentencia absolutoria; dicho de otra forma: la mala situación económica, si se prueba, podrá dar lugar a una disminución de la pensión alimenticia, pero jamás por debajo del llamado mínimo vital, y así vienen recordándolo de forma unánime los Juzgados y Tribunales, al señalar que la materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia para los padres respecto de los hijos menores, tiene una doble manifestación en cuanto a destacar su específica relevancia. De una parte, sancionando la falta de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación respecto de los alimentos a los hijos menores ( art. 93.1), distinguiéndola y separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad y demás parientes ( arts. 93.2 y 142 y siguientes CC ).

Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC , antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el artículo 146 CC , a que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', sino que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento', es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes, y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que:'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1 º impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', por lo que un padre, respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos.

En el caso de autos queda limitado el presente recurso únicamente al importe de la pensión alimenticia, y a tal efecto conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad,.

TERCERO.-Ciertamente en el caso de autos, según las pruebas obrantes en autos el demandado se halla en mala situación económica, al tener que depender no ya de la familia o amigos, lo que podría ser más discutible, sino de entidades benéficas, lo que revela dicha mala situación económica, pese a lo cual debe señalarse el llamado mínimo vital que esta Audiencia Provincial, el llamado 'mínimo vital' lo viene fijando en la suma de 150 € mensuales por hijo, al disponer que 'pensión de alimentos por importe de ciento cincuenta euros mensuales (150€/mes), a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo. Cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital.' Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo; debiendo igualmente abonar los gastos extraordinarios del menor por mitad.

CUARTO.-Respecto de la pensión compensatoria cabe añadir que el presupuesto fáctico para el nacimiento de la pensión compensatoria, tal como expresa el artículo 97 del Código Civil , es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges pueda significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde un punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia, es decir, que dentro de lo posible cada uno pueda seguir viviendo a un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o el divorcio, lo que conlleva la necesidad de comparar patrimonialmente la posición de los esposos a fin de evitar que la sentencia que recaiga origine ese desequilibrio económico, que constituirá la premisa a la que queda supeditada su concesión.

QUINTO.-Para valorar ése posible desequilibrio, hay que sopesar la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica sino también teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia, de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, lo que en cierto modo viene a corroborar que la enumeración que efectúa el artículo 97 no es exhaustiva aunque sí de indudable importancia.

SEXTO.-La pensión compensatoria tiene una finalidad indemnizatoria y reequilibradora, pues trata de restaurar el desequilibrio económico que la ruptura de la relación de convivencia provoca en uno de los cónyuges, y que comporta un empeoramiento patrimonial en relación con el nivel de vida disfrutado por ambos durante la vida en común, y en comparación con el 'status' conservado por el otro cónyuge.

No persigue igualar economías dispares ni tampoco equiparar económicamente los patrimonios de los cónyuges, sino remediar un agravio comparativo, cumpliendo una triple función: resarcir el daño objetivo consistente en la pérdida de expectativas de toda índole como consecuencia del vínculo matrimonial, colocar al cónyuge que experimenta un empeoramiento económico en situación de potencial igualdad de oportunidades a la que hubiese tenido de no haber contraído el matrimonio, y facilitar al cónyuge que sufre tal desequilibrio un 'status' semejante al que mantiene el otro al tiempo de la ruptura, y que guarde relación proporcional con la duración de la vida en común.

SEPTIMO.-El derecho al percibo de dicha pensión descansa sobre tres presupuestos esenciales: uno, de carácter económico, cual es la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de bienestar por ambos disfrutado durante la etapa de normal convivencia marital; otro, de índole temporal, consistente en la realidad de una agravación en la situación económica comparada con el nivel de vida anteriormente mantenido; y un tercero, de carácter causal, como es la relación de causalidad material y directa entre aquella situación económica, desventajosa para uno de los cónyuges, y el hecho del ceso de la vida en común.

OCTAVO.-Como señala la S.T.S. de 19 de enero de 2010 . de acuerdo con la tesis subjetivista en torno a la interpretación y aplicación del art. 97 del Código Civil , los factores y circunstancias que su párrafo 2º enumera cumplen una doble función, pues actúan como elementos integrantes del desequilibrio vinculado a la ruptura de la convivencia, y como elementos que permiten fijar la cuantía de la pensión y su carácter temporal o indefinido.

NOVENO.-En el caso de autos concurren unas circunstancias especiales que, por su mayor trascendencia, deben tenerse muy en cuenta a la hora de decidir habida cuenta la situación paupérrima de ambos, en la que, al menos, según los autos, ambos se hallan, lo que impide poder determinar que el divorcio ocasione a cualquiera de los dos un desequilibrio que deba corregirse a través del instituto de la pensión compensatoria, sin perjuicio de lo que se acuerde en su día en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que debe mantenerse lo resuelto en la instancia sobre este concreto punto.

DECIMO.-Recurre asimismo el demandado interesando se fije la cantidad de 300 euros como compensación por el uso de la vivienda, pero sobre ello debe decirse que al haberse declarado inconstitucional la Ley Valenciana 5-2011, no puede acordarse medida alguna sobre dicho extremo.

DECIMO-PRIMERO.-En el acto de la vista interesó el apelante asimismo se le atribuyese el uso de la vivienda, sobre lo que cabe decir que sabido es que a través de los recursos de apelación sólo pueden alegarse y discutirse aquellas cuestiones que ya fueron alegadas y discutidas en la instancia, y sobre las que se haya interpuesto recurso de apelación, sin que quepa introducir en el acto de la vista cuestiones nuevas que ni fueron alegadas en el recurso, y ello es lo que acaece en el caso de autos, en que el demandado, hoy apelante, pretende, en la vista, introducir cuestiones que no planteó en su recurso, con la consiguiente indefensión y vulneración de las normas que rigen los recursos de apelación; en efecto, basta la simple lectura del escrito.

DECIMO-SEGUNDO.-No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Joaquín Alario Mont en representación de don Eutimio contra la sentencia de fecha 8-7-2015 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de DIRECCION000 cuya resolución revocamos en el sentido de señalar como pensión alimenticia la suma de 150 euros mensuales, manteniendo el resto de las demás medidas, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.