Sentencia CIVIL Nº 407/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 203/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-11/902514
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2011/0902514
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 203/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 287/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Daniel
Procurador/a/ Prokuradorea:TERESA MARTINEZ SANCHEZ
Abogado/a / Abokatua: ROLANDO LADISLAO ROJO
Recurrido/a / Errekurritua: Carmen y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LANDA MORENO
Abogado/a/ Abokatua: ESTIBALIZ MORENO QUEREJAZU
S E N T E N C I A Nº 407/2017
ILMAS. SRAS.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a uno de junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
287/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , a instancia de D. Jose Daniel
apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. TERESA MARTINEZ SANCHEZ y defendido por
el Letrado Sr. ROLANDO LADISLAO ROJO, contra D.ª Carmen apelada - demandada, representada por la
Procuradora Sra. MARIA LANDA MORENO y defendida por la Letrada D.ª ESTIBALIZ MORENO QUEREJAZU
y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de diciembre de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. MONICA D#ACQUISTO TOÑA, en nombre y representación de D. Jose Daniel , contra Dña. Carmen , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia nº 4/2012, dictada por este Juzgado en fecha 17 de enero de 2012 , dentro del Procedimiento Divorcio de Contencioso 463/2011, en los siguientes términos: - En cuanto a la pensión alimenticia que corresponde satisfacer al padre en favor de sus hijos menores, Casiano , Marina y Cornelio , se estable la cuantía total de 360 Euros/Mensuales (120 Euros por hijo), como mínimo necesario para su sustento, educación y alimentos. La citada cantidad mensual será actualizable anualmente conforme a la variación del IPC elaborado por el INE o cualquier organismo que lo sustituya, y abonable por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada a tal efecto por Dña. Carmen , comenzando su devengo en el mes de enero del año 2017.

Y ello sin perjuicio de que los gastos extraordinarios que puedan surgir en el futuro (tales como ortodoncias, actividades deportivas, gastos médicos extraordinarios y clases extraescolares, así como cualquier concepto que exceda de toda previsión), serán sufragados al 50% por cada uno de los progenitores, previa comunicación y consentimiento.

No ha lugar a efectuar expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la UPAD de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 203/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose Daniel formulo demanda de modificación de medidas frente a Dª Carmen en la que, con base en el la disminución de ingresos por los incidentes laborales que detalla, solicita la disminución de la pensión de alimentos para los hijos comunes que se estableció en sentencia reguladora de relaciones paterno filiales datada el 17 de enero de 2012 y la fijación del mínímo en trescientos (300) euros, a la que se opuso la demandada.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y fija el importe de la pensión de alimentos para los hijos comunes con cargo al demandado en trescientos sesenta (360) euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC.

Frente a dicha sentencia se alza el demandante que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que fije la pensión de los alimentos en la cantidad que se solicito en la demanda.



SEGUNDO.- El art 91 CC contempla la posibilidad de modificación de las medidas que se hubieran adoptado en la sentencia de nulidad, separación o divorcio, con relación a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio. Y en el mismo sentido se pronuncia el art 775 LEC , que dice el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Del tenor de los arts 90 y 91 CC resulta que es requisito ineludible para la modificación de medidas acordadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio que se hayan alterado 'de forma sustancial' las circunstancias respecto a las que se tuvieron en cuenta en la sentencia de separación para la determinación y fijación de las vigentes que se pretenden modificar y es que si cualquier alteración bastara para sustentar una modificación de medidas el principio de seguridad jurídica se vería seriamente afectado.

Ahora bien, cualquier cambio en la fortuna del alimentante y en las necesidades del alimentista no puede dar lugar a una modificación de la obligación alimentos y es que si cualquier alteración bastara para sustentar una modificación de medidas, el principio de seguridad jurídica se vería seriamente afectado. En este sentido, es jurisprudencia pacifica que la modificación de las medidas previamente establecidas en sentencias dictadas en procedimiento de familia requiere: a) que se haya producido una modificación sustancial de circunstancias respecto a las existentes tomadas en consideración cuando se dictó la resolución que se pretende modificar; b) que las circunstancias o hechos que se alegan como fundamento de la pretensión modificatoria hayan acontecido después del dictado de aquella sentencia pues en caso contrario estarían afectadas por la cosa juzgada si hubieran sido valorados en anterior sentencia o por el principio de preclusión recogido en el art.

400 LEC si no hubieran sido alegados; c) que el cambio de circunstancias tenga cierta proyección temporal, es decir, que no responda a una situación puntual; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad de quien solicita la modificación.

Cuando se pretende la modificación de los alimentos debe tenerse en cuenta que la obligación de alimentos para con los hijos tiene contenido diverso según se trate de hijos menores o mayores de edad. Al respecto la STS 2 Diciembre 2015 declara que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ).

En la sentencia reguladora de las relaciones paterno filiales que se dictó con fecha 7 de noviembre de 2012 , que aprobó las medidas que habían acordado los progenitores, se estableció una pensión de alimentos a cargo al progenitor no custodio de setecientos cincuenta (750) euros al mes, actualizables anualmente.

Pero desde que se dictó aquella sentencia la situación económica del progenitor no custodio ha empeorado de manera considerable. Entonces D. Jose Daniel percibía rentas de trabajo por importe de 27.470 euros, según declaración de renta del año 2011 presentada en el 2012, ingresos que se mantuvieron con escasas variaciones hasta el año 2014, en el que se redujeron a 15.245 euros y en el 2015 a 13.447 euros, lo que supone unos ingresos medios de poco más de mil euros al mes y abona 300 euros al mes por una habitación en un piso que comparte con otras personas.

Por su parte, Dª Carmen , que no desarrollaba actividad laboral, cuando se dictó la sentencia de divorcio, actualmente, trabaja en la mercantil Koopera Servicios Ambientales S. Coop, con un salario de 1.010,96 euros al mes, y recibe ayudas sociales por importe de 402,84 euros al mes y paga en concepto de alquiler de vivienda 600 euros al mes.

El importe de los gastos ordinarios acreditados de los hijos es de 117 euros mensuales, que incluyen el precio del comedor, a los que han de añadirse los gastos de vestido y manutención fuera del centro escolar, sin que quepa tomar en consideración al efecto de la fijación de la pensión de alimentos el precio del futbol de los hijos y las clases de danza de la niña pues tales gastos no están incluidos en el art. 142 y no son exigibles dentro de los alimentos.

Así, atendidos los ingresos actuales del actor, que se han reducido en algo más de la mitad respecto a los que obtenía cuando se dictó la sentencia de divorcio, los que obtiene la demandada, que antes no obtenia ninguna renta y actualmente ingresa alrededor de mil quinientos euros al mes y los gastos de los menores, y no constando la titularidad de activos económicos relevantes y en este sentido se señala que no cabe tomar en consideración al efecto de la fijación de la pensión el importe que se recibió como indemnización por resolución del contrato de trabajo pues se empleo en un negocio que resulto fallido, se fija el importe de los alimentos a favor de los hijos con cargo al padre en trescientos (300) euros mensuales, suma que se considera más acorde al principio de proporcionalidad.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las causadas por el recurso formulado por el demandante.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Teresa Martínez Sánchez en representación de D. Jose Daniel contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 dictada por la Sra. Juez de la Upad de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas definitivas nº 287/2015 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en sentido de fijar en trescientos (300) euros al mes, actualizables anualmente conforme al IPC, el importe de la pensión que deberá abonar D. Jose Daniel como contribución a los alimentos de sus hijos.

No se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en el recurso MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0203 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 12 de junio de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.