Sentencia CIVIL Nº 407/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 882/2017 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 882/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2016-0024367
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000882/2017-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 001954/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE
Apelante/s: Guillerma
Procurador/es: SIRA HURTADO JIMENEZ
Letrado/s: NURIA LOPEZ GONZALEZ
Apelado/s: Iván
Procurador/es : BEGOÑA SANTANA OLIVER
Letrado/s: CATALINA ALIAGA MARTINEZ
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. PALOMA SANCHO MAYO
Dª. Mª Luisa Carrascosa Medina
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En ALICANTE, a doce de diciembre de dos mil dieciocho
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000407/2018

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Guillerma , representada por la
Procuradora Sra. HURTADO JIMENEZ, SIRA y asistida por la Lda. Sra. LOPEZ GONZALEZ, NURIA, frente
a la parte apelada D. Iván , representada por la Procuradora Sra. SANTANA OLIVER, BEGOÑA y asistida
por la Lda. Sra. ALIAGA MARTINEZ, CATALINE y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA SANCHO
MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 001954/2016 se dictó en fecha 11-04-2017 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimar parcialmente lal demanda presentada por el/la procurador/a don/dña Amparo Alberola Pérez, en nombre y representación de doña Guillerma , contra don Iván , por lo que: 1º) Se declara el divorico del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas: PIRMERA.- EJERCICO CONJUNTO DE LA PATTRIA POTESTAD.

El ejercicio de la patria potestad sobre la menor Ramona será conjunto por ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamimento médico no banal o tratmiento psicologico, tanto si entraña algún gasto como si esté cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quien se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

En efecto de acuero, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art. 156 C.C .

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hija podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos, en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes, o rutinarios en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestionres relevantes que afecten a su hija, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo puede obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de la menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarios, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que los soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titualres de la patria potestad.

para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejericico conjunto de la patria potestad, la menor deberá ser entregada por un progenitor al otro acompañanda de su documentación personal (D.N.I. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como la medicación que tuviese que serle suministrada en instrucciones necesarias para ello.

SEGUNDA.- REGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

Se atribuye de manera compartida, a ambos progenitores, doña Guillerma y don Iván , el régimen de guarda y custodia respeto a su hija menor Ramona , por meses alternos durante todo el año.

CUARTA.- ATRIBUCIÓN DEL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR.

Hasta que se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales, se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en alicante, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 NUM003 , a doña Guillerma , habiendo abandonado el mismo con anterioridad don Iván .

QUINTA.- CONTRIBUCION A LOS ALIMENTOS DE Ramona Ambos progenitores harán frente, mediante su pago directo, a todos los gastos ordinarios de su hija (comida, ropa, gastos farmacéuticos menores, ocio, etc.) durante sus respectivos períodos de custodia, con excepción de sus gastos ordinarios de educación (en todo caso, matrícula, libros, material escolar de inicio de curso, cuotas de A.P.A., donaciones o aportaciones voluntarias, seguro escolar y excursiones, y en caso de hacer uso ambos progenitor del servicio, transporte escolar y comedor) que satisfarán por mitad.

Además don Iván , deberá satisfacer, desde mensualidad de mayo de 2017 y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de pensión de alimentos para su hija Ramona , la cantidad de 75 euros, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C que publica el I.N.E u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la anterior pensión podrá ser consitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art. 227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Igualmente, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hija, siendo presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la mitad que le corresponde, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de 5 días u obstaculización acreditada a la recpeción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/actoconsultado y la reclamación al otro progenitor de la mitad de su coste por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo salvo que aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto pero sin posibilidad de reclamación directa de la mitad de su coste.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art. 156 C.C .) En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción de la mitad del coste de la actividad/acto, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art. 776.3ª L.E.C .

Respecto a los gastos a considerar como extraordinarios, deberá tenerse en cuenta que los mismo nacen de necesidades de los hijos de naturaleza expecional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, lo que no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (por ejemplo, silla de ruedas, elementos ortópedicos, asistnecia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), sino que también cabe que sean accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas en centros privados aunte estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.)o, simplemente, complementarios (por ejemplo, viajes de estudios, clases particulares, etc.).

SEXTA.- PENSIÓN DE ALIMENTOS DE Margarita .

Desde la mensualidad de abril de 2017, con carácter mensual (doce mensualidades anuales) y en concepto de pensión de alimentos para su hija Margarita , doña Guillerma deberá ingresar 150 euros en la cuenta que designe la misma y don Iván deberá ingresar 200 eruos, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Los anteriores importes deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C que publica el I.N.E u organismo que le sustittuya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El Impago de las antgeriores pensiones podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art. 227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

SEPTIMA- OTROS PAGOS.

Ambos cónyuges abonarán por mitad los préstamos concertados por el Banco Santander, así como los gastos derivados de la propiedad de la vivienda y garaje ganancial, excluidas las cuotas ordinarios de la comunidad de propietarios.

2º) Queda disielto el régimen económico matrimonial existente.

3º) No se concena en costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Guillerma , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000882/2017 señalándose para votación y fallo el día 11-12-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la Sra. Guillerma la sentencia de divorcio dictada en la instancia que acuerda, además de un régimen guarda y custodia compartida de su hija Ramona , fijar una pensión de alimentos de 75 euros con cargo al padre, considerando que la misma es insuficiente en atención a las retribuciones que ella percibe. Igualmente considera que la cantidad que acordaron abonar conjuntamente a su hija Margarita , ya mayor de edad en el momento de dictarse la sentencia, 150 euros la madre frente a los 200 de padre, debe ser repartida de distinta manera, 250 euros al padre y ella tan solo 100, distribución que considera mas equitativa. Ante dicho recurso se opone el Sr. Iván , manteniendo la procedencia de la resolución como ha sido dictada en la instancia.

En el presente supuesto consta acreditado, la superior capacidad económica del esposo frente a la esposa. Él, continua como durante el matrimonio, trabajando con contrato fijo para la mercantil Suministros y Desarrollos Brigman SL percibiendo un salario que oscila los 1.500 euros, (pues los embargos que sufre tanto judiciales como de la Agencia Tributaria no deben ser tenidos en cuenta a estos efectos) mientras que la esposa, a diferencia de lo establecido en la sentencia, realiza trabajos esporádicos para distintas empresas por lo que, ponderando todos lo que pudiera percibir por meses, no alcanza los 300 euros mensuales. Por otro lado, debe tenerse en cuenta a todos los efectos que se le ha adjudicado la vivienda que fue familiar sin limitación temporal hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

La situación expuesta ha de llevar de forma necesaria a apreciar un desequilibrio en el nivel de vida de su hija Ramona , según se encuentre con uno u otro progenitor, mientras que sus necesidades permanecen inalterables, por lo que dicha situación debe ser corregida mediante el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre, considerando una cantidad adecuada con la que se pueda paliar de alguna forma dicha situación la de 180 euros mensuales, si bien los gastos ordinarios serán satisfechos por cada progenitor mientras permanezca en su compañía. Dicha cantidad se abonará mensualmente y en las mismas condiciones que se estableció en la resolución, debiendo hacer frente ambos progenitores a los gastos extraordinarios por mitad.

Sin embargo y con relación a su hija Margarita , mayor de edad y que no convive con los progenitores, las partes alcanzaron el acuerdo de satisfacer conjuntamente una pensión de alimentos con cargo a ambos progenitores, considerando esta Sala que no procede modificación en la cuantía por ser ajustada a la decisión de los cónyuges y proporcional en la medida fijada a las necesidades de las partes.



SEGUNDO.- La Sra. Guillerma cuestiona en su recurso de apelación la denegación de la pensión compensatoria solicitada en la demanda rectora, al entender que ha existido una errónea valoración de la prueba practicada en la instancia. Dicha pretensión debe ser estimada de acuerdo con las pretensiones de la parte. A tenor del artículo 97 del Código Civil , el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial. Responde a un presupuesto básico, cual es el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. El presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

No hay que probar la existencia de necesidad, pues el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque cuente con algunos medios económicos para mantenerse por sí mismo, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios. Precisamente esta circunstancia es la que se produce en el presente supuesto. Del certificado de vida laboral de la esposa se aprecia que tan solo ha trabajado durante algunos días durante los años que duró el matrimonio, en 2014 constan cuarenta y un días, en 2015 ciento treinta y ocho, 2016 unos ciento cincuenta días y en 2017 treinta, mientras que el marido estaba fijo en la empresa citada con anterioridad, con lo que se deduce que los ingresos económicos de la familia eran básicamente los procedentes del trabajo del esposo. Estas circunstancias no pueden decirse que hayan variado, y mucho menos que tal causa haya cesado. La esposa, con 46 años de edad, con 21 años de matrimonio y una dedicación prácticamente completa a la familia, esencialmente al cuidado de las dos hijas, reúne todas las circunstancias que justifican el establecimiento de una pensión compensatoria, en la cuantía de 150 euros y una duración de 3 años, computable desde la presente resolución, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo actualizada anualmente de acuerdo a las variaciones del IPC correspondiente, dado que no se ha acreditado tampoco una especial preparación para el acceso al mercado laboral que, el paso de los años, ha evidenciado especialmente difícil.



TERCERO.- En materia de costas y dada la estimación parcial del recurso planteado no procede la condena a la apelante con base en los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Guillerma , representada por la Procuradora Sra. Hurtado Jiménez, contra la sentencia de 11 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante , debemos revocar y revocamos esta y en su lugar acordamos: 1º.- El Sr. Iván abonará una pensión de alimentos a favor de su hija Ramona de 180 euros mensuales con el mismo régimen de actualización y pago que se acordó en la instancia y con efectos desde esta resolución.

2º.- Establecer una pensión compensatoria a favor de Dª. Guillerma y con cargo a D. Iván de 150 euros mensuales por tres años, abonable dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que ella designe y actualizable de acuerdo al IPC correspondiente con efectos desde la presente resolución.

3º.- Confirmando la sentencia apelada en sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas procesales derivadas del recurso interpuesto.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.