Sentencia CIVIL Nº 407/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 159/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00407/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION 159 /2018
SENTENCIA nº 407/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Álvaro Latorre López
MAGISTRADOS
Dña. Maria Pilar Fernández Alonso
Dña. Juana Mª Gelabert Ferragut
En Palma de Mallorca, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
Modificación Medidas de divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 ,
Nº 133-2017, Rollo de Sala nº 159-18 , entre partes, de una como demandante-apelante, doña Genoveva
, representada por la Procuradora Sra. Amalia Rodríguez Rincón, y de otra, como demandada-apelada,
don Jesús Ángel , representado por la Procuradora Sra. Begoña Jusué Hernández, asistidas ambas de sus
respectivos letrados, D. José Ignacio Lluch Juaneda y D. Israel Pardo Vaca.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en fecha 18-1-2018 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Marqués, en nombre y representación de Dª. Genoveva contra D. Jesús Ángel y en su lugar se acuerda que ha lugar a la modificación de medidas de la sentencia de fecha 24-11-10 en los extremos siguientes: Se dejan sin efecto todos los pronunciamientos relativos al régimen de visitas acordados en la sentencia de 24-11-10 y en su lugar se acuerda llevar a efecto el plan de acercamiento progresivo del padre a su hija propuesto por la psicóloga judicial de este Juzgado, con las precisiones realizadas, respecto a la forma y manera de ejecutarlo, en el último párrafo del FD 4º de esta sentencia.

Líbrense los oficios oportunos con testimonio de esta sentencia a los responsables de su cumplimiento (CIME y Ayto de DIRECCION001 en los términos que ya se designaran en el Auto de fecha 2-06-2017), así como a la psicóloga judicial que también intervendrá en el mismo a los fines acordados.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.



SEGUNDO . - Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se celebró Vista en fecha 12/12/2018, quedando el presente recurso concluso para sentencia.



TERCERO . - En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la madre actora interesando su revocación y la estimación de la demanda para acordar la privación de la patria potestad al padre de la menor Marisa , atribuir a la madre en exclusiva el ejercicio de la patria potestad sobre la misma y suprimir las visitas padre hija.



SEGUNDO.- Pues bien, conviene tener en cuenta que, en efecto, el art.º. 91 del Código Civil y 775 de la LEC permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia, que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio, ajeno a la voluntad de la solicitante en cuanto no provocada por el mismo.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, visitas y patria potestad esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tales medidas.

Esta Sala una vez examinada la totalidad de la prueba practicada en primera instancia, vistos los informes de seguimiento emitidos en cumplimiento de la sentencia apelada y explorado personalmente a la menor, considera que debe mantenerse en su integridad la sentencia dictada en primera instancia. Dicho parecer viene corroborado además por la petición del Ministerio Fiscal, quien, como es sabido, actúa en estos procesos de familia en defensa del superior interés del menor.

Destacar la agresividad del tono empleado por la defensa de la apelante tanto en su recurso como en el acto de la vista celebrada en esta segunda instancia utilizando términos que van más allá del ejercicio de aquel derecho y por tanto resultan innecesarios.

Vuelve el apelante en afirmar como ciertos la existencia de unos abusos sexuales supuestamente cometidos por el padre y abuelo paterno sobre la menor, siendo así que existen dos resoluciones judiciales firmes que han desechado su existencia sobreseyendo el proceso en su día abierto y denegado la reapertura del mismo.

Cierto que el sobreseimiento no significa que en la realidad no se haya producido el hecho, pero también lo es que no cabe dejar de tener en cuenta la falta de sanción penal y, así mismo, que la precaución obliga a preservar la relación paterno filial.

Obra en autos informe elaborado por profesional imparcial objetiva y con probada capacidad técnica informe del equipo psicosocial adscrito al juzgado que no puede ser tachado conforme a lo dispuesto en el artículo 343 de la lec , y que además tiene conocimiento amplio del caso que nos ocupa al haber intervenido con anterioridad en relación al mismo sin ningún interés particular en el mismo.

El art. 344, apdo. 2, in previene que '... el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba...' y el art. 348 LEC 1/2000 establece que 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'.

Contrariamente a lo que parece entender el apelante la consecuencia en su caso de la tacha en un perito no impide al tribunal, tener en cuenta por su razón de ciencia, y en conjunción con otras pruebas su dictamen y en sentido inverso puede el tribunal no tenerlo en cuenta aunque no se admita la recusación o la tacha. Su sola formulación no comporta la radical exclusión del dictamen emitido o del testimonio prestado ni, por lo mismo, impide que en la resolución definitiva que recaiga (auto o sentencia) los órganos jurisdiccionales puedan tomar en consideración y atribuir plenos valor y eficacia, en todo o en parte, al dictamen presentado o al testimonio prestado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

En todo caso se impone destacar que ninguna de las alegaciones efectuadas conduce a la proscripción del medio de prueba practicado o a que deba prescindirse del mismo en conjunción, claro es, con los restantes medios obrantes en autos. Y que los argumentos de la apelante respecto a la señora Curco de estimarse, cosa que no se hace serian extrapolables a las psicólogas del Cime señora Tarsila y del Ayuntamiento que también intervinieron en el proceso penal.

Lo cierto es que el informe psicosocial valora todos los antecedentes, tiene en cuenta la labor realizada hasta la fecha por los técnicos del CIME y del Ayuntamiento de DIRECCION001 , lugar de residencia de la madre y además parte del dato interesante e importante de que conoce la situación existente porque también intervino a raíz del proceso penal que se siguió en Ciudadela confeccionando informe al respecto para la causa penal. Y la decisión judicial se dicta y razona, no para satisfacer los deseos del padre, sino el interés de la hija.



TERCERO . - En esta alzada el tribunal ha explorado a la menor y lo que se comprueba es que es Marisa padece un gran daño, difícil de superar, achacando el daño que su padre dice haberle hecho, a no haberle hecho caso, mas que a los supuestos abusos que ciertamente relata como reales. Es mas llega a decir que tampoco quería a su padre cuando sus padres vivieron juntos y no había surgido el conflicto entre ambos y que no quiere saber nada de toda la familia paterna, incluidos primos Los deseos y opiniones de los hijos, en este caso no ver al padre, no son decisivos a la hora de decir un tema tan importante como la supresión de todo contacto padre e hija, incluso familia paterna, cuando aquellos deseos no son coincidentes con lo que se entiende como mas beneficioso y conveniente para aquellos y no están fundados en una base objetivamente probada que los sustente en hechos o situaciones probadas que puedan explicarlos.

La misión del tribunal es proteger a la menor y facilitar en la medida de lo posible la restauración del vínculo paterno filial, no para satisfacer los deseos del padre, sino el bienestar de la hija, intentando que pueda mantener con su progenitor una relación normalizada.

La bondad de la decisión judicial viene corroborada por la mejoría que se observa en el informe de seguimiento ultimo aportado en esta alzada y aun cuando la situación actual no es la idónea, no se aprecian motivos graves que justifiquen la ruptura de todo vínculo entre Marisa y su padre, no a través de unas visitas estándar o normalizadas, sino a través de un sistema de acercamiento con la intervención de los profesionales designados por el Juez a quo, en interés de la niña.

La actuación del Cim en este asunto desde un principio no obtuvo el correspondiente amparo judicial y no debemos olvidar que la supervisión de las labores de protección está encomendada a los órganos judiciales cuya actuación viene presidiada por criterios objetivos y cuyas resoluciones imparciales una vez firmes deben ser cumplidas.

En definitiva y como anticipamos se desestima el recurso.



CUARTO. - Que con respecto a las costas y no obstante lo previsto en art. 398 lec , no hacemos especial pronunciamiento dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Rodríguez Rincón, en nombre y representación de doña Genoveva contra la sentencia de fecha 18-1-2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los autos modificación medidas de divorcio, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS .- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado-Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia certifico.