Sentencia CIVIL Nº 407/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 147/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 147/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 90/2016
Parte recurrente/Solicitante: Zaida
Procurador/a: Antonio Cardenas Olivares
Abogado/a: XAVIER ARMENGOL MONTAÑA
Parte recurrida: GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A.
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: Rosa Llorens Delgado
SENTENCIA Nº 407/2018
Barcelona, 25 de junio de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE
FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 147/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 5 de enero de 2017 en el procedimiento nº 90/16,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manresa en el que es recurrente Dña. Zaida y apelado
GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Després d'estimar la demanda que ha interposat Gas Nataural Servicios SDG S.A. contra Zaida , decideixo: 1r Declaro resolt el contracte de subministrament de gas corresponent a l'habitatge del carrer DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 de Sallent.

2n Condemno la demandada a permetre i/o afavorir l'entrada als operaris de la compañía demandant per tal de què, junt amb el funcionari d'auxili judicial, retirin el comptador, prèvia lectura dels consums fins a la data en què es faci, a comptar des de la última lectura que va fer-se de 27.673 m3.

3r Condemno la demandada al pagament de la quantitat de 5.383,76 euros, més la quantitat que resulti de l'esmentada lectura per la diferencia que n'hi hagi entre aquesta i la última que es va fer de 27.673m3.

4t Sobre la quantitat de 5.383,76 euros es reportarà l'interès legal des de la data de la presentación de la demanda fins a la sentencia, que s'ha d'incrementar en dos punts des de la seva data i fins al seu total pagament. Sobre l'import pendent de fixar, es meritaran els interessos legals incrementats en dos punts des del momento en què es liquidi el seu import, una vegada s'hagi fet la lectura dels comptadors, i fins al seu total pagament.

5è Les costs s'imposen a la demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., formuló demanda contra Doña Zaida , en la que solicitó que se declarara la resolución de un contrato de suministro de gas, y se le condenara al pago de la cantidad de 5.383,76 euros y la que resultase de la facturación comprendida entre la última lectura facturada y la que se realizase en el momento de la desconexión del suministro de gas, y a que permitiese la entrada en la vivienda suministrada para proceder a la desconexión y retirada del contador de gas.

Alegó la actora, en síntesis en su demanda, que la demandada suscribió con ella un contrato para el suministro de gas y electricidad al inmueble sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de Sallent. El suministro de electricidad causó baja el día 22 de mayo de 2014, quedando pues definitivamente resuelto el contrato de suministro pactado, y vigente y en servicio únicamente el suministro de gas. El importe total de las facturas que se reclamaban ascendían a la suma de 7.005,40 euros, pero la parte demandada había pagado la suma total de 1.621,64 euros, a cuenta de la mayor suma adeudada, por lo que restaban por pagar 5.383,76 euros, que es lo que reclamaba en la demanda. Añadió que sólo había sido posible la desconexión del suministro eléctrico porque, atendiendo a las condiciones técnicas de las instalaciones, era preciso manipular el contador del gas, para la desconexión, y se encontraba en zona privativa de la vivienda suministrada, por lo que no había sido posible hacerlo porque no se había permitido el acceso a la vivienda por parte de la demandada.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó la demandada, en su contestación, la prescripción en cuanto a las facturas reclamadas desde agosto de 2012 a febrero de 2013. Se refirió a su condición de consumidora y titular proindiviso de la vivienda objeto del suministro, a pesar de que era ella la única titular del contrato. Y, argumentó, en síntesis, que el día 22 de mayo de 2014 se dio de baja no sólo de la electricidad sino también del gas, porque se trasladó a vivir a Sant Feliú de Llobegat. A partir de esa fecha procedía pues la retirada y desconexión del gas, pero la actora siguió facturándole por lo que con fecha enero de 2015 volvió a formalizar la solicitud de baja del gas en la oficina de Sant Feliú, y a pesar de ello, la actora ha continuado facturándole, por lo que se trata de una facturación indebida, y se han conculcado sus derechos como consumidora. Desde mayo de 2014 ya no reside en la vivienda, que está siendo ocupada por el otro cotitular de la misma. Dado que se comunicó la baja a la actora, ello le obligaba a tomar la iniciativa para proceder al cambio de titularidad. Se ha producido una modificación subjetiva por cambio de deudor, con conocimiento y aquiescencia de la actora.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de prescripción. Razona que la actora no dio de baja el suministro de gas en mayo de 2014, sino en enero de 2015, pero no consta que la demandada cumpliese lo que se establecía en el documento de solicitud del baja en cuanto a permitir la entrada en el domicilio para retirar el contador, lo que podía hacer por ser cotitular de la vivienda. Argumenta sobre la obligación de estar al corriente de pago para poder hacer un cambio de titularidad del contrato, considera que no se ha probado una novación contractual a través de la subrogación del contrato, y estima totalmente la demanda, aclarando que a pesar de que la demandada no reside en la vivienda continúa siendo titular de la misma, lo que le permite, en ejercicio de sus derechos dominicales, poder cumplir con la obligación necesaria para que se pueda retirar el contador y desconectar el servicio de forma que la baja del contrato sea efectiva.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando: 1) valoración errónea de la prueba practicada, en cuanto a la fecha de la baja del suministro de gas; 2) obligación de la actora de tomar la iniciativa al conocer que la demandada no era la usuaria; 3) la desconexión es una cuestión accesoria a la resolución del contrato; 4) no consta probado que la actora le haya requerido para facilitar la desconexión, o que ella no haya facilitado la desconexión. 5) ostenta la condición de consumidora, se trata de un contrato de adhesión, y se contraviene la normativa en defensa de los consumidores y usuarios y el Código de Consumo de Cataluña.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Baja del suministro. Valoración de la prueba.

La primera alegación que realiza la apelante en su recurso es que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada porque dio de baja el suministro de gas en el mes de junio de 2014, según resulta del documento aportado por la propia demandada.

Pues bien, si acudimos al documento a que se refiere la apelante, no es eso lo que resulta del mismo.

Lo que se dice en ese documento, obrante al fol. 212 de autos, es que la baja del suministro eléctrico se produjo como consecuencia del incumplimiento en el pago de la energía suministrada, y no por petición de la demandada. Y, en cuanto al suministro de baja de gas, señaló la actora que no existía ningún documento de la baja porque lo único que se llevó a cabo fue una solicitud de baja que nunca se ha podido hacer efectiva.

Es decir, en ningún momento manifiesta la actora no sólo que se diera de baja del suministro de gas, sino ni siquiera que esa solicitud de baja se presentase en el mes de junio de 2014. Por el contrario, el único documento en que consta la solicitud de la demandada de que se le diera de baja en el suministro de gas, que fue aportado por ella misma y obra al fol. 127 de autos, no es de junio de 2014, sino que está fechado el día 16 de enero de 2015.

Aclarado ese dato, lo cierto es que la fecha de la solicitud de baja del gas no es especialmente relevante, porque, como se verá, la obligación de pago continuaba hasta que no se produjera la retirada del contador.

Es decir, con independencia de la solicitud de baja del usuario, la vigencia del contrato se prolongaba hasta el cese del suministro y la retirada efectiva del contador, lo que resulta lógico, atendidas las condiciones del servicio, ya que el contrato de gas se encontraba dentro del espacio privativo de la vivienda o local al que se da servicio.

Por lo demás, estas condiciones relativas a la vigencia del contrato, y, por tanto, a la obligatoriedad de pago hasta tanto no se produzca la desconexión, es perfectamente coherente con la regulación de los contratos de suministro de gas en la normativa sectorial.

Así, el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, establece en el art. 22 : ' 2. Los consumidores tendrán las siguientes obligaciones: a) Mantener y conservar sus instalaciones.

b) Garantizar que sus instalaciones cumplen los requisitos técnicos y de seguridad establecidos en la normativa vigente.

c) Permitir al personal autorizado por la empresa distribuidora, transportista en el caso previsto en el artículo 6.2.f), y suministradora la entrada en el local o vivienda a que afecta el servicio contratado en horas hábiles o de normal relación con el exterior, para inspeccionar las instalaciones o efectuar la lectura de contador.

d) Efectuar el pago de los suministros de acuerdo a las condiciones contratadas '.

En el art. 36, relativo a los sujetos que intervienen en la contratación: ' 2. El contrato de suministro es personal, y su titular deberá ser el efectivo usuario del combustible, que no podrá utilizarlo en lugar distinto para el que fue contratado, ni cederlo, ni venderlo a terceros.' Y, en el art. 39, relativo al traspaso y subrogación de los contratos de suministro a tarifa, se establece: ' 1. Para un punto de suministro, el consumidor que esté al corriente de pago podrá traspasar su contrato a otro consumidor que vaya a hacer uso del mismo en idénticas condiciones. El titular lo pondrá en conocimiento de la empresa distribuidora mediante comunicación que permita tener constancia a efectos de expedición del nuevo contrato.

2. Para la subrogación en derechos y obligaciones de un contrato de suministro a tarifa bastará la comunicación que permita tener constancia a la empresa distribuidora a efectos del cambio de titularidad del contrato.

3. En los casos en que el usuario efectivo del combustible, con justo título, sea persona distinta al titular que figura en el contrato, podrá exigir, siempre que se encuentre al corriente de pago, el cambio a su nombre del contrato existente, sin más trámites.

Es decir, en cualquier caso, para poder hacer efectivo un cambio de titularidad es preciso estar al corriente de pago, por lo que el simple hecho de que la apelante comunicase a la actora su solicitud de baja, no implica en absoluto ni que la misma se produjera automáticamente, con la consecuencia de que se dejara de facturar el consumo a la contratante, ni que el ocupante de la vivienda se subrogase en el contrato, ni menos que la actora tuviera que tomar ninguna iniciativa para celebrar un nuevo contrato con los posibles ocupantes de la vivienda.



TERCERO. Desconexión del contador. Obligación de la demandada.

Sentado lo anterior, procede ahora pasar a analizar la cuestión principal sobre la que se ha desarrollado el debate litigioso, que es la relativa a la vigencia del contrato y consiguiente obligación de pago hasta que no se produjera la desconexión del contador.

En la propia solicitud de baja efectuada por la demandada se establece: ' GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., informa que el Contrato de suministro permanecerá vigente hasta el momento en que se produzca el cese del suministro y la retirada efectiva del contador, por lo que el Titular será el responsable de abonar el suministro que se derive del Contrato hasta ese momento. Todo ello, sin perjuicio de estar obligado a permitir la entrada en su vivienda/local comercial a la empresa distribuidora para llevar a cabo dicho cese, en el caso de encontrarse el contador en el interior de la vivienda/local comercial '.

Sostiene la demandada que tiene la condición de consumidora, que el contrato suscrito es un contrato de adhesión en el que se deberían respetar los límites establecidos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y que la actora no se ha puesto en contacto con ella para proceder a la desconexión.

Estamos de acuerdo en que el contrato de suministro de gas suscrito por la actora con la demandada es un contrato de adhesión, con independencia de que en la actualidad esté liberalizado el sector de hidrocarburos, que es lo que alega Gas Natural para negarle dicha condición. Esta última circunstancia determina que en la actualidad no se preste ese suministro en régimen de monopolio, pero ello nada tiene que ver con que el contrato sea, o no, de adhesión.

Ahora bien, el hecho de que se trate de un contrato de adhesión tampoco implica, como parece pretender la apelante, que en el mismo se vulneren 'per se' sus derechos como consumidora.

Alega dicha vulneración de manera totalmente formularia sin concretar en qué consiste la misma o que precepto o preceptos apoyan dicha alegación, por lo que la resolución de esta cuestión no exige demasiado desarrollo.

Si a lo que se está refiriendo la apelante es a la prolongación de la vigencia del contrato hasta que se produzca el cese del suministro y la retirada efectiva del contador, la medida resulta lógica, atendidas las condiciones del servicio, ya que el contrato de gas se encontraba dentro del espacio privativo de la vivienda o local al que se da servicio, de modo que hasta ese momento la actora continua suministrando gas, cuyo precio tiene derecho a percibir, y por tanto se sitúa al margen de cualquier abusividad. La condición de consumidora de la usuaria resulta en este punto irrelevante, pues lo único relevante es que es ella la que tiene el poder de disposición y acceso al lugar donde está situado el contador cuya desconexión es condición indispensable para dar de baja el suministro.

Cuestión distinta y que nada tiene que ver con una posible abusividad de la condición establecida para proceder a la desconexión del contador, es el comportamiento de las partes para llevar a cabo la desconexión.

En este punto ha de partirse de que ambas deben mostrar una actitud pro-activa, porque mientras la actora está obligada a permitir la entrada en la vivienda donde está situado el contador, la demandada tiene que ir a desconectarlo, pues sólo ella puede proceder a la desconexión. Pero aun siendo así, el hecho de que sea la demandada quien tiene el vínculo posesorio con la vivienda (no se ha negado en ningún momento que no lo tenga, a pesar de no vivir ya en la misma) no le permite escudarse en la falta de desconexión para negar su obligación de pagar los consumos que se hayan efectuado después de la solicitud de la baja, como pretende.

A ello ha de añadirse que en el propio documento de solicitud de baja aportado por la demandada se contiene una 'demanda de actuación' para el cese del suministro, en el que se estableció como fecha de creación el día 16 de enero de 2015, es decir, el mismo día de la solicitud de baja, y como fecha máxima de cierre el día 15 de febrero de 2015, pero se hizo constar, además, como 'fecha cierre', el día 24 de enero de 2015, por lo que todo apunta a que fue esa la fecha que la suministradora fijó para la desconexión, lo que corroboraría la afirmación que hizo en su interrogatorio de que en el año 2015 no se pudo hacer efectiva la desconexión porque no se les permitió la entrada a la vivienda, y lo mismo ocurrió en el año 2016, cuando el procedimiento estaba ya en marcha y se solicitó su suspensión precisamente para que se les permitiera la entrada y tampoco se les permitió.

En la primera ocasión, la fecha del cierre constaba en el documento entregado a la demandada y aportado por ella misma al juicio. Y, en la segunda, la suspensión para proceder a la desconexión y cierre se produjo en el mismo acto de la audiencia previa, en la que ambas partes la solicitaron de mutuo acuerdo, por lo que no resulta admisible que la demandada se escude en que la otra parte no ha probado haberle requerido para que facilite la desconexión, porque le constaba perfectamente tanto de la disposición de la actora de llevarla a cabo, como de su obligación a facilitarla y no lo hizo.

Procede, por todo lo anterior, la desestimación del recurso interpuesto ( art. 398.1, en relación con el art. 394.1 LEC ).



CUARTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Zaida contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manresa en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.