Sentencia CIVIL Nº 407/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 539/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120000354083
Recurso de apelación 539/2017 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 897/2015
Parte recurrente/Solicitante: Benito
Procurador/a: Rafael Ros Fernandez
Abogado/a: M. Luisa Pérez Sánchez-Albornoz
Parte recurrida: Florencia
Procurador/a: Elisabet Berbel Ciudad
Abogado/a: Yolanda Perlines Landin
SENTENCIA Nº 407/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Pilar Martín Coscolla
Dª. Maria Isabel Tomas Garcia
Barcelona, 4 de abril de 2018
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas nº 897/2015 seguidos
ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de los de Barcelona por demanda de D. Benito representado por el
procurador SR. Ros Fernández asistido por la abogada Sra. Pérez Sanchez-Albornoz, dirigidos contra DÑA.
Florencia representada por la procuradora Sra. Berbel Ciudad y asistida por la abogada Sra. Perlines Landín,
y que penden ante nosotros pen virtud del recurso interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en
dichas actuaciones en fecha 8/7/16 y auto de rectificación de 8/12/16 y pronuncia la presente resolución en
base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Barcelona recayó Sentencia el día 8/7/16 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Benito contra Florencia y se acuerda la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 30 de marzo de 2001 (Proc. nº 366/2000) dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, únicamente en los siguientes extremos: a) Se extingue la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Rogelio . Se fija la pensión actualizada de la hija mayor de edad Bárbara en la cantidad de 106,75€, que deberá abonar el padre en los cinco primeros días de cada mes de forma anticipada en la cuenta bancaria designada por la madre y se incrementará anualmente conforme al IPC u organismo público que le sustituya. Todo ello, sin expresa condena en costas.' La parte dispositiva del Auto de 18 de diciembre de 2016 es la siguiente : ' Se acuerda rectificar la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2016 en el sentido de fijar la cuantía de la pensión de alimentos para la hija actualizada en la cantidad DE €213,50.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se opuso la interpelada en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 21/3/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos las resoluciones judiciales que el actor Sr. Benito pretende sean revocadas en la alzada, la Sentencia de fecha 8/7/16 , porsustantivas, y el Auto de rectificación de la misma de fecha 18/12/16 por vulneración de normas adjetivas, de ahí que iniciemos el recurso con el examen de esta segunda pretensión.

I.- Infracción del art. 214.1 LECivil por el Auto de fecha 18 de diciembre de 2.016, de rectificación de la Sentencia de 8 de julio del mismo año.

El motivo, compuesto de dos alegatos bien diferenciados, se desestima.

1º.- Por lo que hace referencia a la divergencia entre la magistrada que dictó la Sentencia (Ilma.

Sra. Sitjes Pujol) y la que la rectificó (Ilma. Sra. Farré Trepat) debemos señalar: - ante todo que ningún precepto impone que deba ser la misma persona, cosa lógica por otro lado pues lo importante no es tanto quien desempeña la función judicial en un momento determinado, sino el Órgano; - el Consejo General del Poder Judicial ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión, pues no es infrecuente que el juez/ magistrado que dicta una resolución no pueda posteriormente aclararla o rectificarla (p.ej. por fallecimiento, jubilación, traslado, incapacidad) y en el Acuerdo del Pleno de 17 de marzo de 1997 -ratificado por la Comisión Permanente en resoluciones de 27/5/08 y 10/2/2015, tras la reforma del art 214.2 LECivil - leemos que de conformidad con el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'el recurso de aclaración de sentencia, como acto en que el órgano jurisdiccional rectifica los errores en que la sentencia ha incurrido, sin alterar el fondo de la misma, encuentra una vinculación objetiva que atiende al órgano jurisdiccional que dictó la sentencia cuya aclaración se solicita, y no subjetiva, esto es, a la misma persona que lo dictó'; - por último el Tribunal Constitucional en su Sentencia 32/1998, de 11 de febrero ratifica la tesis que aquí se sostiene al afirmar que 'La respuesta judicial que denegó la rectificación de la Sentencia solicitada, por haber sido dictada la misma por Juez distinto al que se solicitaba la rectificación de su fallo, es, por encontrarse ausente de previsión legal y de motivación jurídica, efectivamente irrazonable y formalista y no se ajusta, por tanto, a las exigencias del art. 24.1 de la C.E ., toda vez que la diversas vicisitudes que puedan afectar a la identidad personal del titular de un órgano judicial no pueden justificar la falta de respuesta a la pretensión formulada ante el referido órgano judicial.' 2º.- Si pasamos al objeto del Auto recurrido debemos señalar que los arts. 267 LOPJ y 214 LECivil , por evidentes razones de seguridad jurídica ( art. 9.3 C.E . y F.J. 3º STC 112/99 de 14 de junio ), imponen la invariabilidad de las resoluciones judiciales una vez han sido firmadas. Sólo excepcionalmente, y limitado a los supuestos previstos en la Ley - tal como recuerda el Tribunal Constitucional en multitud de resoluciones (119/88, 16/91, 142/92, 380/93, 23/94, 170/95, 208/96, 180/97 y 48/99)-, podrá introducirse alguna variación.

Examinada la causa la Sala considera que el Juzgado no se ha extralimitado en el dictado del Auto de fecha 18 de diciembre de 2.016 apreciando en el recurrente un interés, contrario al principio de buena fe procesal, de obtener un provecho a costa de un mero error material que resulta por otro lado manifiesto: - el título originario, Sentencia de 30/3/01 aprobatoria de la propuesta de convenio regulador de fecha 1/11/00, imponía al padre el pago de una pensión alimenticia de 25.575.- pesetas por hijo, es decir un total de 51.150 € y - el título modificador del anterior, Sentencia de 8/7/16 , adopta dos decisiones en cuanto a la obligación alimenticia del padre: - suprime la establecida a favor del hijo varón y - deja incólume la pensión alimenticia a favor de Bárbara tras constatar la necesidad de ésta y la capacidad de quien ha de prestarla.

Así las cosas, el Auto de 18/12/16 no modifica la fundamentación jurídica de la Sentencia ni la valoración probatoria de la misma sino que se limita a rectificar el error material en el que incurrió al considerar cuál era la pensión originaria -25.575€ a favor de Bárbara que convertida en la moneda actual y debidamente actualizada asciende a 213,5€/mes-, lo que encaja perfectamente dentro de la previsión del art. 214.1 y 2 LECivil .

II.- Infracción de normativa sustantiva por la Sentencia de 8 de julio de 2.016 .

El actor denuncia en la alzada el error en el que a su juicio habría incurrido la resolución de primer grado al valorar la prueba obrante en la causa y rechazar que se hubieran modificado de manera sustancial las circunstancias tenidas en cuenta en el dictado de la Sentencia de divorcio de 30 de marzo de 2.001 (Autos de mutuo acuerdo 366/00) en relación a dos de los efectos derivados de la disolución del vínculo matrimonial al mantener subsistente: a) la pensión alimenticia fijada a favor de su hija Bárbara en el punto 4.2 del convenio que aprueba, por un importe actualizado de 213,5€/mes y b) la atribución a la sra. Florencia del uso del domicilio familiar sito en el NUM000 - NUM001 de la c/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 de Barcelona (punto 3 del convenio) por seguir residiendo con ella Bárbara .

Para que la acción entablada por el sr. Benito en la demanda rectora del proceso pudiera prosperar era precisa la concurrencia cumulativa de dos requisitos ( arts. 233-7 CCC y 775.1 LECivil , SsTSJCat. de 14/10/2009 19/12/2011 25/3/2013y 23/3/2015y SsTS de 27/10/11 y 19/2/16 citadas por la de 16/11/16 ): 1.- Que en un previo proceso judicial se hubieran adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar. Era el caso de la referida Sentencia de 30 de marzo de 2.001 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Barcelona en el proceso de divorcio de mutuo acuerdo nº 366/00 en la que, entre otras medidas, se establecía, por lo que aquí interesa a) una pensión alimenticia a cargo del sr. Benito de 25.575.- pesetas por hijo, hoy limitada a Bárbara tras haber alcanzado Rogelio la independencia económica y b) la atribución a la madre del hogar familiar limitado hasta el momento en el que el último de los hijos comunes dejara de residir en de dicho inmueble.

2.- Que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de dichas medidas (SsTSJCat. de 9/1/14 y 12/1/15). Esto implica que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar. Por virtud de lo establecido en el art. 217.2 LECivil , y sin perjuicio del principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LECivil ), al actor incumbe demostrar de manera cumplida esa alteración sustancial de las circunstancias que legitiman la modificación de la previa resolución judicial.

El debate en la alzada se centra en la concurrencia de este segundo requisito en relación a cada una de las medidas arriba enunciadas -pensión alimenticia y atribución del uso del hogar familiar- cuya supresión, o subsidiariamente su modulación cuantitativa y temporal, respectivamente, postula el sr. Benito : I.- Supresión o, subsidiariamente la reducción, de la pensión alimenticia a cargo del sr. Benito y a favor de Bárbara . El submotivo se desestima.

Es cierto que desde el dictado de la Sentencia originaria la hija común de la pareja ha alcanzado la mayoría de edad y que ello podría tener incidencia en materia de alimentos. En este sentido hemos dicho en resoluciones anteriores (Ss. de 20/02/17, 1/4/16 y 15/9/15 entre otras muchas) el distinto alcance que tiene en nuestro Ordenamiento jurídico la obligación de alimentos a favor de los hijos menores de edad (concepto más amplio, art. 233-2.2b CCC) en contraposición con el de los hijos mayores de edad, como es el caso del de la pareja litigante. Para ellos la referencia a los alimentos se contiene en el art. 233-4.1 CCC en base al cual: a) su contenido se conecta con lo que establece el art. 237.1 del mismo cuerpo legal, es decir, limitándolo a lo que es indispensable para la manutención y para la formación, siempre que la prosiga con rendimiento, e imponiendo un deber esencial de informar al alimentante considerándose razonable esta distinción puesto que 'con la mayoría de edad los hijos alcanzan su plenitud de derechos, pero también determinadas obligaciones, y los progenitores ya no deben a los mismos una prestación incondicional con el parámetro del nivel de vida, sino que cumplen con lo indispensable para la subsistencia (alimentos, vestido, sanidad, habitación y sanidad)' y b) su duración temporal será hasta que los hijos mayores de edad tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos, lo que debe interpretarse en el sentido de entender que basta con que aquél se encuentre en condiciones de acceder a un trabajo -aunque no sea a tiempo completo, no sea estable y se alterne con período de desempleo- siempre que le reporte ingresos (capacidad en abstracto), para que cese la obligación de prestar alimentos en un procedimiento de familia, sin perjuicio de su derecho a reclamarlos a través del proceso previsto con carácter general en el art. 250.1.8º LECivil ( SsAAPP de Barcelona, Sec. 12ª de 19/9/2013, 12/2 y 4/3 de 2.015 , 14/7/16 y 28/06/17 , Sec. 18ª de 1/9/14 , 24/7 y 9/6 de 2.015 y de Tarragona, Sec. 1ª de 5/5/14 ).

Pues bien si revisamos la prueba obrante en la causa comprobamos la certeza de los tres hechos invocados por el actor/apelante en su demanda, aunque discrepamos de la eficacia modificativa que pretende atribuirles: - es cierto que el sr. Benito ha visto incrementadas sus cargas familiares con el nacimiento de una nueva hija, Zaida el NUM004 /08, y que ello repercute en su capacidad económica para hacer frente a las obligaciones previamente contraídas con su familia originaria; - es igualmente cierto que Bárbara no sigue sus estudios de psicología de manera constante (21m.:40s. del acta de la vista) y que se ha introducido en el mundo laboral después del dictado de la Sentencia originaria con la firma de un contrato de colaboración con DIVIMODE el 5/3/14 (documento 4 de la contestación), única actividad remunerada acreditada por el actor: Bárbara admitió haber trabajado en el pasado como modelo de ropa, así lo demuestran las fotografías a los folios 34 a 56, sin embargo negó haber cobrado cantidad alguna por dicha actividad (20m.:30s. acta de la vista); - por último es verdad, a la vista de las declaraciones fiscales obrantes en la causa (ejercicios 2001 a los folios 23 a 31 y 2.015 a los folios 322 a 327), que la capacidad económica del alimentante sr. Benito se ha visto mermada.

Ahora bien como anticipamos todos estos hechos carecen de la fuerza suficiente como para justificar la supresión y rebaja interesadas: - no hay constancia de que las necesidades de Zaida excedan de las normales de una niña de su edad y además deben ser asumidas de manera compartida con su madre; - en relación al único trabajo remunerado que realiza Bárbara para la marca DIVIMODE, las notas de crédito expedidas por esta entidad corroboradas por el extracto de la cuenta bancaria de la alimentada donde se reciben los pagos (folios 151 a 171 y 195/196), nos permite descartar que los emolumentos que percibe conviertan en innecesaria la pensión alimenticia establecida en el título y cuya supresión o rebaja se postula en la alzada ( art. 237-13.1.d) CCCat .): en ninguno de los meses alcanza los 30€ al mes, en la mayoría se sitúan incluso por debajo de los 20€/mes, sumas irrisorias para afrontar las necesidades más esenciales en una ciudad como Barcelona; -finalmente la rebaja de los ingresos del alimentante, aunque importante (unos 10.000€/año), no le sitúa en la situación prevista en el art. 237- 13.1.c) CCCat . de imposibilidad de hacer frente a las obligaciones impuestas por el título -pensión de poco más de 200€/mes- pues acredita unos ingresos superiores a los 85.000€/año, más que suficientes a nuestro juicio para cubrir sus necesidades y las nuevas derivadas del nacimiento de Zaida .

II.- Supresión de la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la sra. Florencia , o subsidiariamente su limitación temporal. El motivo se estima en parte.

Para justificar estas modificaciones el apelante invoca dos hechos, ocurridos tras el dictado de la Sentencia originaria: a.- En primer lugar el hecho objetivo de la promulgación y entrada en vigor del CCCat., en concreto de su Disposición Transitoria 3ª. No puede ser acogido pues el efecto relativo al cese de la atribución del uso no se encuentra entre las excepciones previstas en el apartado 3 º de esa Disposición por lo que el cambio legislativo operado no es por sí solo, así lo proclama el inciso primero del apartado 2º como principio general, causa automática para modificar una resolución firme exigiendo un cambio de circunstancias que examinaremos en el siguiente apartado.

b.- Si nos atenemos a la letra del convenio aprobado por la Sentencia originaria, criterio que acoge la resolución recurrida, la realidad se mantendría inalterada: Bárbara , sigue viviendo en el domicilio familiar lo que justificaría la atribución del uso a su madre hoy recurrida. Sin embargo este planteamiento no puede ser compartido por esta Sala porque olvida que esa medida a) se inserta en un convenio más amplio, el regulador de todos los efectos del divorcio, que fue fruto de un consenso entre los esposos alcanzado tras tener en cuenta la realidad económica que ambos tenían en ese momento y que, según veremos, ha sufrido alguna alteración como consecuencia del paso del tiempo, por lo que el equilibrio inicial se habría visto alterado ( SAP de Barcelona, Sec. 12ª, de 27/7/16 ) y b) debe ser interpretada a la luz de la situación actual ( art. 3.1 CCivil), en concreto, de la temporalidad preconizada en caso de inexistencia o mayoría de edad de los hijos por el art. 233-20.5 CCCat . como mecanismo para conjugar los intereses en juego en esta materia, el de los hijos a seguir residiendo en el mismo entorno que tenían durante la normalidad del matrimonio y el del dueño a no ver amortizados sus derechos dominicales sobre el bien inmueble donde radica el domicilio familiar, más allá de lo necesario para satisfacer el anterior interés.

Así se recoge en reiterada jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (Ss.

de 5/10/15 y 9/10/17) en las que leemos que 'la nueva normativa parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del uso con la titularidad del bien. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Se parte de la base de que en algunas ocasiones las necesidades de vivienda pueden satisfacerse de otro modo que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges a esa finalidad con el fin de que los vínculos económicos que se habían creado durante el del matrimonio no perduren más que lo estrictamente indispensable.

Lo dice con claridad el Preámbulo del Libro II cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular'.

La posterior regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación 'in natura', esto es con la atribución de la vivienda familiar, pierde capitalidad cuando incluso el artículo 233-20,4 admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art.

233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos ; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

En el caso de que se hubiese atribuido la vivienda en función de la guarda de los hijos menores, el art.

233-24.1 del CCCat dispone que es causa de extinción del uso, la finalización de la guarda, que se produce cuando se alcanza la mayoría de edad.

No resulta pues trascendente que los mayores de edad no cuenten con independencia económica, sin perjuicio de que en el caso de que todavía precisen alimentos deba tenerse en cuenta para fijar la cuantía de estos, las necesidades de habitación. En suma, no es preciso en estos casos que la habitación se preste in natura, con una vivienda determinada, que impida desvincular la propiedad de la misma de la crisis familiar.

De otro lado, la prolongación de la solidaridad conyugal siempre es temporal y atiende a la especial necesidad de vivienda que puede encontrarse uno de los cónyuges cuando no existen hijos o estos son ya mayores (art. 233-20.3 b)'.

Partiendo de esta doctrina observamos que en la familia Benito - Florencia se han producido una serie de cambios que obligan a modificar la previsión originaria fijada en el convenio y que implicaba una absoluta indefinición,- ya que en el caso de que la hija siguiera viviendo en el domicilio familiar durante toda su vida ello implicaba la pérdida de los derechos dominicales del sr. Benito -.

Ante todo descartamos que la atribución del uso pueda quedar sin efecto en este momento pues considera la Sala que, al chocar frontalmente con el texto del convenio, resulta obligado fijar un plazo de 3 años desde hoy para que la Sra. Florencia e hija puedan buscar una nueva residencia y - las circunstancias que justifican el fin, diferido, de la atribución del uso a favor de la recurrida son las siguientes: - aunque la mayoría de edad no era un límite para la atribución según el convenio, al haber alcanzado Bárbara esta condición considera la Sala que el interés en seguir residiendo en el hogar familiar, con el sacrificio que implica para el progenitor copropietario privado del uso, ya no queda justificado, como tampoco lo estaría en el supuesto en el que Rogelio , por ejemplo, después de salir del hogar familiar decidiera regresar nuevamente al mismo; - según vimos al estudiar el anterior submotivo, las circunstancias económicas del sr. Benito en relación al tiempo que suscribió el convenio se han modificado al ver reducidos sus ingresos anuales derivados de su actividad profesional en unos 10.000€; - por el contrario, la capacidad económica de la beneficiaria del uso, la sra. Florencia , a falta de prueba por su parte sobre los ingresos que percibía a la fecha del divorcio ( art. 217.7 LECivil ) -la antigüedad en la actual empresa data de 2.006-, debemos considerar a la vista de las nóminas a los folios 206 a 213 que son suficientes para procurarse una vivienda digna por lo que su interés ha dejado de ser el más necesitado de protección en palabras del art. 233-20.3 CCCat . primando el del cónyuge privado del uso a sacar rendimiento del inmueble del que es copropietario.

Por todo lo que antecede procederá adoptar las siguientes decisiones: 1) estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el sr. Benito , 2) revocar también en parte la Sentencia contra la que se dirigía -queda confirmada la pensión alimenticia a favor de Bárbara - y 3) en su lugar, sin imposición de costas de primera instancia a ninguno de los litigantes conforme al art. 394.2 LECivil , vamos a estimar parcialmente la demanda rectora del proceso y declarar que la atribución del uso a la Sra. Florencia del que fuera domicilio familiar se extinguirá cuando la hija común abandone dicho inmueble y en todo caso en el plazo máximo de tres años a contar desde la fecha de esta resolución.

Segundo.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

La estimación del recurso, aunque sea en forma parcial, justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LECivil ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso, conforme a la D.Ad. 15ª.8 LOPJ, el depósito en su día constituido será restituido a la apelante.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Benito contra la Sentencia de fecha 8 de julio de 2.016 y Auto de rectificación de 8 de diciembre de 2.016 dictados en los autos de Modificación de Medidas nº 897/2015 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de los de Barcelona , y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dichas resoluciones salvo en el extremo contenido en la referida Sentencia relativo a la atribución del uso del que fuera hogar familiar sito en el piso NUM000 NUM001 de la calle DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 de Barcelona en que la REVOCAMOS y en su lugar fijamos que se extinguirá cuando la hija común abandone dicho inmueble y en todo caso en el plazo máximo de TRES AÑOS a contar desde la fecha de esta resolución.

2º.- Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación no se imponen a ninguno de los litigantes.

3º.- El depósito constituido para recurrir será restituido al apelante en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña -en función de la normativa que se considere infringida-, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

Los Magistrados :