Sentencia CIVIL Nº 407/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 556/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 556/2017 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 681/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Manuel , Carla
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 407/2018
Magistradas:
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 10 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 24 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 681/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia de 16 de Marzo de 2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Manuel y Carla .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Fraile Mena en nombrey representación de Don Manuel y Doña Carla ,DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de las órdenes de compra de participacionespreferentes serie B suscritas por los mismos en fechas 17 de enero de 2001 y 17 deenero de 2002 por importes de 12.000 y 24.000 euros, así como de la suscripciónobligatoria de las acciones de la demandada y la venta de las mismas por todo ello, conlas consecuencias previstas en el art. 1303 del Código Civil , por lo que DEBOCONDENAR Y CONDENO A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a larestitución a la parte actora del capital total invertido, que ascendió a 36.000 euros, todoello con el interés legal desde la fecha de la inversiónhasta la efectiva restitución de lacantidad invertida, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por eldepósito de los productos litigiosos, minorado en la cuantía obtenida por la venta parcialde los 5 títulos que tuvo lugar el 9 de agosto de 2006 y el importe obtenido por la ventade las acciones al FGD, así como por los rendimientos abonados por la mercantildemandada, con sus intereses legales respectivos desde las fechas de sus respectivaspercepciones, y de las ventas referidas, con condena en costas a la demandada, conliquidación en ejecución de sentencia de las prestaciones que deben en su casorestituirse.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 09/05/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda presentada por D. Manuel y Dña. Carla contra CATALUNYA BANC SA (hoy BBVA), en la que la parte actora solicita, con carácter principal, que se declare la nulidad absoluta por error invalidante y violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico o la anulabilidad por error o dolo de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos por los demandantes. Subsidiariamente, ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil .

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona, estimatoria de la demanda, declaró la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas por los actores en fechas 17 de enero de 2001 y 17 de enero de 2002, por importes de 12.000 € y 24.000 €, así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada y la venta de las mismas, con las consecuencias previstas en el art. 1303 del Código Civil , condenando a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a la restitución a la parte actora del capital total invertido, que ascendió a 36.000 €, todo ello con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos, minorado en la cuantía obtenida por la venta parcial de los 5 títulos que tuvo lugar el 9 de agosto de 2006 y el importe obtenido por la venta de acciones al FGD, así como por los rendimientos abonados por la mercantil demandada, con sus intereses legales respectivos desde las fechas de sus respectivas percepciones, y de las ventas referidas, con condena en costas a la demandada.

Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada BBVA que recurre en apelación invocando la caducidad de la acción, la injustificada aplicación del interés legal y la improcedencia de la condena en costas.

Los demandantes, por su parte, se oponen al recurso y muestran su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesan.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción.

La entidad demandada sostiene que la acción de anulabilidad, que ha sido estimada en la sentencia, se encuentra caducada de acuerdo con la interpretación que del art. 1.301 del Código Civil realiza la jurisprudencia, en particular, desde la STS de 12 de enero de 2015 , en la que se dice que ' el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

La recurrente toma como dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad el día 30 de marzo de 2012 que es el momento de suspensión de la percepción de rendimientos, por lo que, a su entender, habiéndose presentado la demanda con posterioridad al día 30 de marzo de 2016, la acción se hallaba caducada.

Desde la Sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015, la Sala Primera del Tribunal Supremo viene declarando que: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Así pues, el Tribunal Supremo pone el acento en el momento en que el cliente ha podido tener conocimiento de la existencia del error y enumera, a título ejemplificativo, cuándo puede ello producirse aludiendo a distintos eventos. En concreto, tratándose de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya, las sentencias más recientes vienen declarando lo siguiente: La STS de 27 de junio de 2017 señala que ' En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción'.

La STS de 25 de octubre de 2017 señala que ' En este caso, la Sra. María Inés no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., el 27 de noviembre de 2012. Y como quiera que la demanda se presentó el 24 de enero de 2014, es patente que no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC '.

Y la reciente STS de 2 de marzo de 2018 declara ' que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013.' Como puede observarse, cuando el producto bancario consiste en participaciones preferentes o deuda subordinada, el Tribunal Supremo no atiende, para determinar el dies a quo , a la suspensión del devengo de intereses, como pretende la recurrente, sino que se refiere siempre a las medidas de intervención de Catalunya Banc aprobadas por el FROB. Y es lógico que así sea porque la suspensión del devengo de rendimientos, por sí sola, no permitía a los clientes tener conocimiento cierto de la existencia del error.

Siguiendo el criterio sentado por la última de las sentencias del Tribunal Supremo citadas, la Sala entiende que el término inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error de este tipo de contratos es el momento en que se produce el canje preceptivo de las participaciones preferentes o deuda subordinada por acciones de la entidad demandada, la cual cosa tuvo lugar en julio de 2013. Habiéndose presentado la demanda el día 12 de septiembre de 2016, habrá que concluir que la acción no estaba caducada, por lo que este primer motivo de apelación debe ser necesariamente desestimado.



TERCERO.- Efectos de la declaración de nulidad.

En su segundo motivo de apelación, la demandada considera que los efectos de la declaración de nulidad no deben ser los dispuestos en el fallo de la sentencia recurrida en relación con la aplicación del interés legal. Según la apelante, la aplicación del interés legal sobre la cantidad invertida desde cada una de las compras implica conceder a la parte actora una rentabilidad muy superior a la que habría obtenido contratando un producto verdaderamente conservador y, además, asegurar esa elevada rentabilidad durante 16 años, todo lo cual comporta el enriquecimiento injusto de los actores.

La cuestión planteada ha sido resuelta por la STS de 11 de julio de 2017 que, en relación al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual y con cita de sus sentencias de fechas 30 de noviembre y 20 de diciembre de 2016 y 4 de mayo de 2017 , declara: ' Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

4.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

5.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fallo. Y ello, porque no acuerda el abono de los intereses devengados por las cantidades pagadas por la entidad recurrente a los adquirentes como cupones o rendimientos de la inversión, como obliga el citado art. 1303 CC .

Por el contrario, no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013. En la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco S.A., las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos durante un plazo comprendido entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013. En primer lugar, no consta que los demandantes se acogieran a dicha oferta de adquisición posterior al canje obligatorio; y en segundo término, el resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor de los adquirentes (que es lo que deben restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no les produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir.' Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, la entidad financiera viene obligada a restituir el importe de la inversión más sus intereses legales desde la fecha de la inversión y el comprador debe reintegrar los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono y la cantidad percibida por la venta de las acciones al FGD, esta última sin devengo de intereses.



CUARTO.- Costas de la instancia.

Por último, la demandada interesa la revocación de la condena en costas al apreciar la existencia de evidentes dudas de derecho con respecto a la excepción de caducidad.

La STS de 10 de octubre de 2010 declara que ' el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones'.

Concretamente, las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales dudas cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse esta en un sentido amplio, para incluir, por lo tanto, también la denominada ' jurisprudencia menor ' de las audiencias provinciales, dudas que en el presente caso no concurren pues son abrumadoramente mayoritarias las sentencias que acogen las pretensiones de los particulares que se han visto obligados a acudir a los Tribunales, soportando los gastos que ello supone, para recuperar el dinero que en su día depositaron en la entidad bancaria.

Se desestima, por tanto, también este motivo de apelación.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BBVA, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona en fecha 16 de marzo de 2017 en autos de Juicio Ordinario nº 681/2016, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.