Sentencia CIVIL Nº 407/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 237/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00407/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15078 42 1 2016 0003213
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000237 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000351 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ
Abogado: GONZALO ARTURO DURAN RODRIGUEZ
Recurrido: Josefa
Procurador: SAGRARIO QUEIRO GARCIA
Abogado: OTILIA SANCHEZ GARRIDO
S E N T E N C I A
Nº 407/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a diez de diciembre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000351 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000237 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL,
S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, asistido por
el Abogado D. GONZALO ARTURO DURAN RODRIGUEZ, y como parte demandante-apelada, Josefa ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SAGRARIO QUEIRO GARCIA, asistido por el Abogado
D. OTILIA SANCHEZ GARRIDO, sobre ACCION DECLARATIVA DE NULIDAD DE CONDICIONES DE LA
CONTRATACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA se dictó resolución con fecha 22-03-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dña. Josefa , representada por la procuradora Dña. Sagrario Queiro García , contra la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por la procuradora Dña. María Rita Goirnil Martínez, y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo a interés variable titularidad de la actora de fecha 10 de marzo de 2005, cuyo préstamo, establece, un tipo de interés variable mínimo del 2,25%, manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación del límite suelo fijado en dicha cláusula.

En consecuencia, también debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y devolver, en su caso, el exceso de interés cobrado desde la fecha del inicio del préstamo hasta que deje de aplicarse la cláusula suelo, y ello con los intereses legales devengados desde cada cobro hasta la fecha de esta sentencia, en que comenzarán a devengar el interés del art. 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, doña Josefa , en su calidad de prestataria, quien actúa en beneficio de la sociedad de gananciales que conforma con su esposo don Octavio , demanda a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (antes Banco Pastor,S.A.) a los efectos de que se declare la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés contenida en la estipulación 4ª de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario formalizado ante notario en fecha 10 de marzo de 2005, con restitución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se postula.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santiago de Compostela, después de declarar la condición de consumidor de la demandante, estimó la demanda, declarando la nulidad, por abusiva, de la cláusula interesada, condenando a la entidad demandada a restituir a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la parte demandada-condenada, suplicando, con su revocación, la desestimación integra de la demanda.

Por la contraparte se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.



SEGUNDO .- En la precitada resolución se declara que la actora tiene la condición de consumidor, lo que no se discute, por cuanto el destino del importe del préstamo, lo fue para financiar la compra de una vivienda unifamiliar, y que se infringió el deber contractual, en cuanto a la información de la existencia misma de la cláusula impugnada y su incidencia al momento de la contratación, dado que en principio se admite que en sí mismas las cláusulas suelo son lícitas, y les vincula, salvo su declaración de nulidad, por abusividad, desde el punto de vista de la protección del consumidor, se lleva a cabo a través de lo que se denomina doble filtro o control de transparencia, su ineficacia viene dada de las peculiares condiciones en que se incorporaron al contrato y de las singulares exigencias de protección de la información proporcionada a la parte más débil de la relación jurídica.



TERCERO .- La acción no se ejercita con base en la Ley de Condiciones Generales de Contratación y en la de Consumidores y Usuarios.

Se acepta que las cláusulas litigiosas se tratan de condiciones generales de contratación sujetas al control de transparencia e incorporación.

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'- Ahora bien, posteriormente se refiere, y así lo destaca con claridad, al control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislación tuitiva que les afecta, y, en este caso, la actora no ostenta tal condición jurídica. El art. 8.2 de la LCGC norma que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de celebración del contrato que nos ocupa.

Y la exposición de motivos de la LCGC dispone: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual' Hay que determinar, ahora, si el contrato suscrito con la actora cumple los requisitos de transparencia y proscripción de las cláusulas abusivas, mediante los controles de contenido e incorporación.

Y como ya hemos expuesto en anteriores ocasiones, como en sentencia de 15 de febrero de 2017 : 3.1 Control de contenido.- En relación con el control de contenido, el art. 8 de la LCGC establece que: '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios', hoy arts.

82 y ss. del TRLGDCU.

Es cierto que, cuando una cláusula se refiera al objeto principal del contrato, no es susceptible de control de abusividad, conforme establece el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , siempre que sea clara y comprensible en su redacción, señalando el mentado precepto que: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

En este sentido, la STS de 9 de mayo de 2013 señala que: 'a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

3.2 Control de incorporación.- Este control opera en la fase de perfeccionamiento del contrato. No incide sobre la bondad de las cláusulas suscritas o dicho de otra forma sobre su validez y eficacia, sino sobre la formación de la voluntad contractual, en aras a la finalidad pretendida de que sólo cabe expresar un conocimiento contractualmente válido, si se conocen los compromisos que realmente se asumen, lo que exige que la redacción de las cláusulas contractuales sea clara, o dicho de otra forma que las mismas no sean oscuras, vagas, imprecisas o ambiguas, pues sólo así se pueden incorporar sin objeciones legales al contrato.

En efecto, el art. 5 de la LCGC norma que: 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y el art. 7 LCGC, que 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'.

Por su parte, en el vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE se indica que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'.

El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE norma que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La razón de ser de la protección que dispensa la LCGC y la Directiva 93/13/CEE consiste en la posibilidad real de acceder al contenido contractual, con plena conciencia del compromiso asumido, o al menos tener la posibilidad efectiva y no formal de adquirirlo.

En este caso, no podemos reprochar a la cláusula suelo que no sea clara en su redacción y significado, pero ello no basta.

3.3 El control adicional de transparencia en contratos celebrados con consumidores y usuarios.- Sobre este control de incorporación se superpone un adicional control de transparencia, cuando nos encontramos, como es el caso que enjuiciamos, ante contratos con condiciones generales de contratación celebrados con consumidores (arts. 80 y 81 TRLGDCU).

Cuando el control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica', que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 241/2013, de 9 de mayo ).

En el mismo sentido, las SSTS 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril o 86/2014, de 26 de mayo entre otras.

En definitiva, 'el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada ( STS del Pleno de 8 de septiembre de 2014, en recurso 1217/2013 ).

De igual forma STS 705/2015, de 23 de diciembre .

Por su parte, la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, apartado 49, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]'.

Y, en la sentencia del referido Tribunal de la Unión, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , se declaró, entre otros extremos, que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible '[...]se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 . O también, en la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , en la que condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Doctrina que cita y sigue la STS 222/2015, de 29 de abril .

Por todo ello, se concluye por el Pleno de la Sala 1ª en la precitada sentencia 241/2013, de 9 de mayo : a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

A título ilustrativo dicha sentencia establece como criterios determinantes de la ausencia de transparencia, que se reproducen en otras posteriores como, por ejemplo, en la STS 222/2015, de 29 de abril , los siguientes: 'a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

'b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

'c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

'd) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

'e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

'f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad' .



CUARTO.- En consecuencia, la cuestión a dilucidar se circunscribe a determinar si la información facilitada a la parte actora, dados los términos en los que le fue dada, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa por parte del adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no tratarse de una cláusula ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

Pues bien, siguiendo la doctrina jurisprudencial respecto de los requisitos de inclusión y transparencia, en el presente caso, se considera que la condición general cuya nulidad se insta respeta el criterio de inclusión, en tanto en cuanto se cumplen los requisitos del art. 5.1 de la LCGC, pues tratándose de un contrato celebrado por escrito la parte actora firmó las condiciones contractuales, posibilitando con ello su incorporación al contrato, su cuantía está determinada en el texto de las estipulaciones contractuales, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 11,75%, su redacción no es oscura o compleja, pero no supera el control de transparencia, de forma tal que a los prestatarios se les hubiese dado una información previa adecuada y suficiente que les permitiera conocer la existencia misma de la cláusula y su incidencia de la carga económica que ello suponía al momento de ir a contratar, y sin posibilidad de negociación.

Y efectivamente, en la escritura de 10 de marzo de 2005, en la estipulación tercera, se hace referencia a unos intereses ordinarios fijos del 2,50%, hasta el 30 de septiembre de 2005, explicando cómo se devengarán los intereses a partir de ésta última fecha.

En la cláusula tercera bis se fija el tipo del interés variable, durante el segundo y sucesivos periodos, que consistirá en un margen o diferencial de 0,75 puntos porcentuales sobre el 'tipo básico de referencia', que será el EURIBOR, y la reducción del diferencial (0,75) en cero con treinta y cinco (0,35) puntos, siempre que durante el periodo pactado y de forma ininterrumpida, durante el periodo anterior a cada fecha de revisión del tipo de interés, se produzcan conjuntamente determinadas circunstancias. En su apartado 3, se indica el tipo de interés sustitutivo. Y en el apartado 4, se establece que: 'Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 11,75% nominal anual'.

Pues bien, la mentada cláusula suelo -apartado 4 de condición tercera bis- se encuentra ocupando un lugar secundario y diluido en el clausulado contractual, sin hallarse ubicada en el lugar principal, preeminente y destacado que le corresponde, dado que se trata de un pacto esencial del préstamo con garantía hipotecaria concertado, ya que influye decisivamente en el precio o contraprestación del consumidor.

Precisamente la cláusula suelo de cuya nulidad se trata convierte el interés pactado como variable en fijo, susceptible de alteración exclusivamente al alza.

Lo que deja sin sentido, que se trata de un préstamo a interés variable, mediante la aplicación de un coeficiente del 0,75%, con posibilidad de reducción en 0,35 puntos, como margen al tipo de referencia Euribor, que es un índice fluctuante, cuando la realidad opera exclusivamente como mecanismo revisor del interés al alza, máxime cuando tampoco se encuentran especialmente destacadas, pues, en mayúsculas y en negrilla, solo figura 'Limites de variabilidad del tipo de interés'.

De todo ello, se deduce la falta de transparencia contractual del consumidor, como señala la STS 705/2015, de 23 de diciembre , 'la razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'.

Y a ello no afecta el hecho de que, como se destaca en el recurso de apelación, que en otros supuestos de contratación a través de la página web, hubiésemos resuelto de forma distinta al presente caso, como en sentencias 257/2017, de 12 de julio y 420/2017, de 7 de septiembre , entre otras muchas, que ya indicábamos no extrapolables a otros casos, que si bien la solicitud del préstamo fue recibida en la Oficina Directa del Banco Pastor, que solicitan condiciones para la concesión de un préstamo hipotecario de 210.000 euros de principal a un plazo de 30 años con la finalidad de adquirir una vivienda, en el presente caso no concurre prueba suficiente de superación del control de transparencia, por falta de información sobre la cláusula suelo litigiosa.

La peculiaridad del presente caso, es que la documental efectivamente aportada con la contestación a la demanda es que el gestor del banco remite el 28 de febrero de 2005 al correo electrónico a la dirección facilitada por el cliente en su solicitud, en la que se indica que se adjunta borrador de minuta confeccionada por el banco de la escritura del préstamo hipotecario, de la oferta vinculante y notificación de firma, sin que conste la documentación adjunta efectivamente enviada. Mas tarde, el 3 de marzo de 2005, también por correo electrónico, bajo el título de oferta de condiciones de préstamo hipotecario a favor de don Octavio , resulta el importe finalmente concedido de 206.800 euros, plazo de 30 años, comisión de apertura 0,00%. Por último no consta, firma en la oferta vinculante aportada a los autos. Y de las conversaciones telefónicas, que se aporta las grabaciones en Cds, no resulta de las mismas que la cláusula suelo hubiese sido negociada.

Ciertamente declararon en juicio las personas empleadas por el banco como gestora de firmas y comercial, quienes mantienen que fue informado el cliente de la cláusula suelo litigiosa, y se basan en una documental que se refiere en la contestación a la demanda de aprobación provisional, donde se afirma que se le remite, y donde figuran todas las condiciones del préstamo hipotecario incluido el tipo mínimo de 2,25% perfectamente visible, sus características, los gastos orientativos y los requisitos para su solicitud.

Pues bien, pese a lo afirmado en la contestación a la demanda, como documentos que se acompañan a la misma, lo cierto es que es inexistente la denominada aprobación provisional, desde el momento en que no se aporta con la misma. Cierto consta la solicitud, la autorización firmada de la actora y su marido a la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) para estudiar los riesgos crediticios del cliente, contratos de operativa firmados, y los correos de fecha 28 de febrero de 2005, sin que conste la documentación que se adjunta, que en tal caso sería la minuta de la escritura y de una oferta vinculante.

De dicha documentación, no podemos concluir, que la actora y su esposo, contaran con un conocimiento claro de la existencia de la misma cláusula suelo, al no estar tampoco destacada, ni de la carga económica real y efectiva que supone su existencia en el contrato, por cuanto se viene a reconocer la falta de simulaciones del comportamiento del tipo de interés en distintos escenarios, que reflejaran la trascendencia que tenía la inclusión de la cláusula suelo en el contrato, ni se contenía una advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Todo ello, impidió al consumidor conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad del tipo de interés ( STS 222/2015, de 29 de abril ).

De la prueba practicada, en el presente caso, en modo alguno, podemos tampoco concluir que la actora y su marido tuviesen especial conocimiento del derecho bancario, por cuanto es claro que de haber sido informado adecuadamente no la hubiese aceptado, la misma llevaría consigo la inaplicación de un tipo de interés variable a la baja, sólo al alza del suelo fijado, y por último en el momento de la concertación del préstamo hipotecario no se había dictado la STS de 9 de mayo de 2013 , de manera tal que los consumidores afectados tomaran constancia de la introducción de cláusulas de tal tipo en los contratos suscritos en las condiciones indicadas.

Por otra parte, como señala la STS de 222/2015, de 29 de abril , que: 'La protección que el ordenamiento jurídico da a los consumidores y usuarios no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia'.

Como ya hemos dicho, por ejemplo, en la sentencia de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 23 de noviembre de 2016 , con respecto a los documentos bancarios de solicitud de revisión de intereses a la baja, los mismos 'no pueden interpretarse como conocimiento de la existencia de la cláusula suelo, en las condiciones expuestas de transparencia, y además en el fundamental momento de suscripción del préstamo hipotecario'.

En STS 464/2013, de 8 de septiembre , se declara que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por si solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar ( STS 367/2017, de 8 de junio ).

En STS 171/2017, de 9 de marzo , se indica que 'en la contratacion de prestamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operacion, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de clausulas (con toda la exigencia de claridad en la informacion que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de informacion que subyacen al deber de transparencia. [...]'.

Pero tal como se refiere en la ya citada STS 367/2017, de 8 de junio , 'Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta que punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, si que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por si sola sustituir la necesaria información precontractual'.

En definitiva, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente, antes de la celebración del contrato, pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kasler y Kaslerne Rabai , de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75; STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y la de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo).



QUINTO .- Por todo ello procede desestimar el recurso formulado por la parte demandada y confirmar la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas de segunda instancia a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santiago de Compostela , que confirmamos, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.