Sentencia CIVIL Nº 407/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 380/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000380/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA

Autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) - 000577/2017

SENTENCIA Nº 407/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a diez de julio de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal de desahucio por precario nº 577/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª. Candida, habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Jesús E. Pérez Campos y defendida por la Letrada Dª. Araceli Martínez García Donas, y como parte apelada, 'Satek España Gestión de Activos, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Amelia Beltrán Ferrer y defendida por el Letrado D. Antonio Juan Martín Morales.

Antecedentes

Primero.-El día 30 de noviembre de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar la demanda deducida por Satek España Gestión de activos contra Dª Candida.

Declaro haber lugar al desahucio por precario del inmueble sito en la CALLE000 NUM000 que lleva aparejado trastero nº NUM001, residencial DIRECCION000, finca registral nº NUM002; cp 03300, Orihuela -Alicante

Debo condenar y condeno a Dª Candida a que deje libre, vacuo y expedito a disposición de la actora, el mencionado inmueble, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo hicieren en el plazo legal.

Se condena en costas a Dª Candida'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. María Pilar Sánchez Gutiérrez, en nombre y representación de Dª. Candida, siendo admitido a trámite.

Tercero.-De dicho escrito se dio traslado a 'Satek España Gestión de Activos, S.L.', emplazándola para que en plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación a la resolución recurrida, presentando dentro de dicho plazo escrito de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 380/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2019.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación interpuesto.

Dª. Candida interpone recurso de apelación alegando que no existe precario porque para ello debe concurrir una previa tolerancia del poseedor real, que la demandada se encuentra en situación de especial vulnerabilidad y que no existe un comprador o arrendatario con inminente toma de posesión del inmueble, siendo la demandante una empresa de gestión de activos. Por último, se opone a la imposición de costas procesales al gozar del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

'Satek España Gestión de Activos, S.L.' se opone a dicho recurso argumentando que no pueden introducirse en segunda instancia cuestiones nuevas, que concurren los requisitos precisos para el éxito de la acción ejercitada al no haber probado la parte contraria que ostente un título válido de posesión de la vivienda y que se le deben imponer las costas procesales.

Segundo.-Declaración de rebeldía y cuestiones nuevas en segunda instancia.

Como ya dijimos en la sentencia de esta Sala nº 147/2014, de 21 de marzo: ' El resto de las circunstancias descritas por la apelante no han sido consideradas por la sencilla razón de que no han sido alegadas en el momento procesal oportuno ( art. 405 LEC ), lo que nos sitúa en el terreno de las cuestiones nuevas no susceptibles de ser planteadas en la segunda instancia. Debemos recordar que la ahora apelante fue declarada en rebeldía en la primera instancia. Aunque es cierto que esta situación procesal no supone, como regla general, un allanamiento ni una admisión de los hechos afirmados en la demanda ( art. 496.2 LEC ), también lo es que la ulterior personación de la rebelde no da lugar a una retroacción del proceso ( art. 499 LEC ). Siendo así, el planteamiento en la segunda instancia de cuestiones que la demandada pudo suscitar en el escrito de contestación comporta una vulneración del principio de preclusión ( art. 136 LEC ). En este sentido, la STS de 12 de septiembre de 2007 (rec. nº 5533/2000 ; Pte. Excmo. Sr. Sierra Gil de la Cuesta): Sentencia de 4 de octubre de 2006 -. No puede alegarse indefensión de la parte rebelde al serle imputable plenamente dicha situación, la cual, por imperio de la ley, cercena sus recursos de defensa, puesto que así viene reiterado por la doctrina de esta Sala, así la Sentencia de 27 de enero de 2006 establece que art. 24.1 CE , ya que la indefensión invocada es imputable a la propia recurrente al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, siendo indiferente que la indefensión sea debida a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defienden ( SSTC 87/2003, 19 mayo ; 5/2004, 16 enero ; 141/2005, 6 junio ), pues, como se ha dicho, corresponde a las partes actuar con la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, sin que pueda alegar indefensión quien se ha colocado a si mismo voluntariamente en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible ( SSTC 162/2002, de 16 de septiembre ; 208/2002, de 11 de noviembre ; 249/2004, de 20 de diciembre ; 184/2005, de 4 de julio )'.

En atención a esta doctrina, el recurso de apelación debe ser rechazado, pues se están planteando cuestiones nuevas alegadas en el momento procesal oportuno, que no es otro que el de contestación a la demanda, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no pueden plantearse cuestiones nuevas por vía de recurso de apelación. Así, declara la STS. 246/2016, de 13 de abril:'A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

No obstante, a mayor abundamiento, se dará respuesta en los siguientes fundamentos jurídicos a tales cuestiones al haberse pronunciado esta Sala con anterioridad en supuestos similares.

Tercero.-Concepto de precario.

Declaró al respecto esta Sala en la sentencia nº 241/19, de 26 de abril, lo siguiente:

'Respecto del primer motivo de apelación centrado en la excepción de inadecuación de procedimiento porque la demandante nunca fue quien cedió el uso o disfrute de la finca no existiendo relación entre las partes, debe desestimarse porque cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario, jurisprudencialmente construido sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil , con carácter amplio que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquier otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

Por ello, ya hemos dicho reiteradamente, por ejemplo en nuestra sentencia de 20 de julio de 2016 que: art. 250.1.2 de la LEC - pues en todas las sentencias sobre precario tramitadas en el proceso verbal por razón de la materia, se analiza el título que eventualmente hubiera podido legitimar la posesión pero que ya constituye posesión degenerada o posesión intolerada. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictada del 11 de noviembre del 2010 sección 1 (ROJ: STS 6017/2010 ) razona en un supuesto de juicio verbal de desahucio por precario fijando el objeto que se puede conocer a través de este procedimiento y desestima la casación contra la desestimación del precario por declararse probada la subsistencia de un derecho de explotación sobre el negocio en el local cuyo desalojo se solicitaba. art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último.

(...)

Por lo demás, la STS de 28 de febrero de 2017 nos recuerda que 'Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).

Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, amparado en la propiedad de la vivienda frente al esgrimido por la demandada...'.

Cuarto.- Situación de especial vulnerabilidad. Toma de posesión efectiva de la vivienda por una persona física.

Las alegaciones realizadas en este sentido por la parte demandada no pueden tener incidencia alguna en el sentido de la presente resolución, habiendo declarado esta Sección en la sentencia nº 283/2018, de 11 de junio: ' Se opone la infracción del derecho a una vivienda digna. Sin embargo, no puede accederse a la pretensión del apelante, basada en la carencia de recursos económicos, pues al estar correctamente aplicados en la sentencia de instancia los artículos 250.1.7 º y 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni la alegación del artículo 47 de la Constitución , ni la petición de formalización de un alquiler social, impiden dejar sin efecto el pronunciamiento judicial, sin perjuicio de los acuerdos que, sobre el último extremo apuntado, puedan alcanzar con la parte actora, cuestión que excede del cometido de este Tribunal.

El derecho a la vivienda recogido en el artículo 47 de la Constitución Española , artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos económicos, Sociales y Culturales , o la función social de la vivienda, según la Ley 2/2017 de la Generalitat Valenciana, no son argumentos jurídicos idóneos para combatir el título de dominio de la parte demandante en esta vía civil'.

Y en la sentencia nº 471/17, de 12 de diciembre: ' Ciertamente, el derecho a una vivienda digna tiene encaje constitucional y también es cierto el amparo que en determinadas circunstancias el TEDH ha dado en virtud del tal derecho.

Sin embargo, al Juez le corresponde aplicar la Ley y carece de facultades para llevar a cabo políticas sociales al margen de la misma'.

En definitiva, se aprecia la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la estimación de la acción de desahucio por precario, cuales son: 1) legitimación activa: título del que derive la posesión real; 2) identificación de la finca: y 3) legitimación pasiva: la demandada disfruta o tiene en precario una finca, al no pagar renta o merced alguna como contraprestación, sino que la ocupa por la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real - sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2015-.

Por todo ello, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados razonamientos.

Quinto.-Costas procesales y beneficio de justicia gratuita.

Como pone de manifiesto la sentencia de esta Sala nº 1/2019, de 14 de enero, en un supuesto similar al presente: ' En cuanto a las costas, aunque la recurrente litigue por el turno de oficio con derecho al beneficio de justicia gratuita, ello no es óbice para que se impongan las costas, sin perjuicio de que las mismas no puedan ejecutarse, salvo que venga a mejor fortuna en el plazo legalmente establecido'.

En los mismos términos, declara la SAP. Barcelona (Sección 4ª) de 17 de mayo de 2019: ' En cuanto a que, de cara a las costas procesales impuestas, los apelantes tienen reconocido el derecho de justicia gratuita, por lo que alegan que se ha de tener en cuenta lo previsto en el art.36.2 de la 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, se estará a lo que prevé ese precepto legal en el momento procesal oportuno'.

Es más, el mismo Tribunal Supremo señaló en la sentencia de 22 octubre de 2004 que ' Se impone reconocer que el citado precepto, no sólo no impide ni excluye la práctica de la tasación de costas sino que, de hecho ésta, al no haber transcurrido el citado plazo legal de tres años desde que por esta Sala se dictó y notificó la sentencia desestimatoria del recurso de casación interpuesto por el impugnante, constituye un presupuesto necesario e imprescindible para que en el caso de que efectivamente el beneficiado por justicia gratuita llegase a mejor fortuna pueda realizarse el mandato del precepto legal, lo que forzosamente aboca a la Sala a desestimar la impugnación formulada'.

Por tanto, de conformidad con el art. 398 LEC, procede la imposición de costas procesales a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Candida contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2018, recaído en los autos Juicio Verbal de desahucio por precario nº 577/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con imposición a la parte apelante de las las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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